Sommario: 1. Introduzione; 2. Il gioco d’azzardo; 3. Parole e concetti; 4. Le fattispecie penali riguardanti i giochi: premessa; 5. Le disposizioni incriminatici del codice penale; 6. Le case da gioco; 7. Le fattispecie sanzionatorie di cui all’art. 4 della legge n. 401 del 1989; 7.1. Introduzione. Evoluzione della normativa; 7.2. Analisi delle fattispecie; 7.3. La compatibilità con il diritto comunitario; 8. Le fattispecie sanzionatorie di cui all’art. 110 t.u.l.p.s.; 8.1. Introduzione; 8.2. Le modifiche del 1965; 8.3. Le modifiche del 1986; 8.4. Le modifiche del 1995; 8.5. Le modifiche del 2000; 8.6. Le modifiche del 2002; 8.7. Le modifiche più recenti; 8.8. Possibili radicali mutamenti con la legge finanziaria per il 2006; 9. Fattispecie sanzionatorie minori

 

1. Introduzione

Se la nozione di gioco[1], in senso lato, è in grado di abbracciare qualunque attività svolta a scopo di intrattenimento, svago, divertimento e di sviluppo delle facoltà fisiche e mentali (così da poter ricomprendere il gioco infantile, le attività ludiche degli adulti e gli scherzi, ma anche lo sport e le attività artistico-espressive effettuate in modo puramente dilettantistico), oggetto dell’intervento limitativo-repressivo da parte del diritto penale è soltanto un’area più ristretta che, per usare una locuzione di sintesi, si potrebbe definire gioco “remunerativo” o “incentivante”.

Restano fuori di quest’area, da un lato, le condotte riconducibili al dilettantismo artistico e allo sport e, dall’altro, le attività ludiche svolte in forma esclusivamente privata o per puro spirito di divertimento.

Alla base delle prime l’ordinamento giuridico riconosce interessi e valori meritevoli di tutela, come l’espressione artistica e culturale e la salute psico-fisica, che, per un verso, rappresentano in via generale fattori causali “autosufficienti” in grado di scongiurare l’incidenza di etero-condizionamenti e, per altro verso, giustificano l’eventuale presenza di risvolti patrimoniali (che possono anche arrivare ad assumere una rilevanza preminente ed indefettibile, come nel caso dell’attività sportiva professionistica).

Nel caso delle seconde il disinteresse del diritto penale si può spiegare con la dimensione domestica del gioco o con l’assenza di qualsivoglia prospettiva di utilità, giacché l’una e l’altra costituiscono garanzia sufficiente (sempre in linea generale) della spontaneità del gioco e della mancanza in esso di apprezzabili risvolti patrimoniali.

Nel gioco remunerativo o incentivante si può dire, invece, che siano da includere tutte le attività ludiche in grado di determinare fenomeni di arricchimento/depauperamento attraverso la vincita e la perdita di denaro o di altre res economicamente valutabili; e ciò sia quando l’arricchimento e l’impoverimento costituiscono, ab origine ed in modo strutturale, lo scopo primario ed il rischio ineludibile del gioco che si pratica (come nel caso del gioco d’azzardo, per il quale il fine di lucro è uno degli elementi caratteristici), sia quando il loro legame con il gioco, pur non essendo indefettibile, costituisce tuttavia una conseguenza possibile, legata a fenomeni di “squilibrio” del giocatore e di eccessiva reiterazione quantitativa dell’attività ludica, indotti dal tipo e dai meccanismi del gioco praticato.

Il disfavore del sistema normativo[2] verso i fenomeni di arricchimento/depauperamento determinati dalla partecipazione ai giochi appare riconducibile ad una pluralità di profili: l’insorgenza di situazioni di arricchimento al di fuori di un’attività lavorativa, la sottrazione di risorse economiche agli ordinari circuiti del consumo e del risparmio, la circolazione di ricchezza in difetto di documentazione ed in pregiudizio delle aspettative del fisco, l’induzione all’utilizzazione di mezzi illeciti ed in particolare all’usura per procurarsi risorse economiche, l’agevolazione del riciclaggio, l’influenza dei circuiti malavitosi, l’insorgenza di situazioni contenziose extragiurisdizionali, la compresenza forzosa di persone in luoghi inadeguati, il possibile contrasto con le finalità più autentiche del gioco, che dovrebbero pur sempre identificarsi nel divertimento e nello svago.

E in un ordinamento costituzionale come il nostro - per il quale la Repubblica democratica è “fondata sul lavoro” (art. 1 Cost.), che richiede a “ogni cittadino il dovere di svolgere … un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società” (art. 4 Cost.), che tutela la famiglia (art. 29 Cost.) ed il risparmio (art. 47 Cost.), che fa divieto all’iniziativa economica privata di svolgersi “in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” (art. 41 Cost.) e prescrive a tutti di “concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva” (art. 53 Cost.) - le predette ragioni di disfavore trovano un appropriato fondamento direttamente nella tavola dei valori costituzionali.

Se ciò vale in linea generale per i giochi remunerativi, si può aggiungere che nelle ipotesi in cui questi vedono la prevalenza dell’aleatorietà si delineano ulteriori profili di criticità[3]: l’arricchimento ed il depauperamento si sottraggono completamente alle prevedibilità ed evitabilità da parte del giocatore; ciò determina, a sua volta, l’indebolimento delle capacità di auto-limitazione da parte del giocatore medesimo, per l’assenza di un collegamento causale soggettivo fra perdite e abilità; si incrementano le possibilità di incidenza di meccanismi truffaldini; restano disattese le finalità di stimolazione delle facoltà fisiche e mentali, che in linea teorica dovrebbero essere proprie dell’attività ludica.

Il complesso di questi fattori valutativi negativi può risultare utile a spiegare non soltanto la disciplina limitativo-repressiva che il sistema predispone nei confronti dei giochi d’azzardo, ma anche la previsione - altrimenti paradossale - di una riserva a favore dello Stato in ordine allo svolgimento di attività di gioco che, pure, in larga misura, presentano i caratteri dell’azzardo, con un apparato sanzionatorio destinato all’applicazione nei confronti delle situazioni di violazione di tale riserva: questo secondo tipo di disciplina vale, infatti, ad orientare il gioco, pur d’azzardo, entro circuiti più trasparenti e sorvegliati e a recuperare a favore dell’amministrazione pubblica parte delle risorse economiche in esso impegnate.

 

2. Il gioco d’azzardo

Quando un gioco remunerativo si basa sull’alea si ha quel che le norme definiscono un “gioco d’azzardo” [4].

Per l’art. 721 c.p., che costituisce la disposizione definitoria degli elementi costitutivi delle fattispecie delineate negli articoli immediatamente precedenti, sono, infatti, giuochi d’azzardo “quelli nei quali ricorre il fine di lucro e la vincita o la perdita è interamente o quasi interamente aleatoria”.

Vi è una giurisprudenza costante che definisce il “fine di lucro” come “fine di trarre un guadagno economicamente apprezzabile”. Esso può essere escluso soltanto quando la vincita è “talmente tenue ed esigua da avere un valore del tutto irrilevante” [5].

Nelle varie pronunce in argomento vi è stata anche occasione per precisare che la sussistenza del fine di lucro deve essere valutata in relazione al giocatore e non all’organizzatore o gestore del gioco: quest’ultimo trae in via sistematica un utile dallo svolgimento dei giochi da lui organizzati o gestititi, ma ciò a prescindere dal fatto che si tratti o meno di giochi d’azzardo[6].

Proprio perché preso in considerazione dalla norma definitoria come un fine della condotta o del meccanismo di gioco, non occorre vi sia effettiva acquisizione di denaro o di altre utilità per poter qualificare in concreto un certo gioco come un gioco d’azzardo[7]. L’attenzione delle norme penali, del resto, si appunta su tali attività ludiche, come si è già accennato, proprio perché esse sono orientate ad ottenere una “remunerazione”, un vantaggio economico, ma, al contempo, senza garantirne la realizzazione in termini di ragionevole certezza ed anzi comportando ineludibilmente il rischio immanente della perdita (del denaro impegnato per il gioco).

A metà fra materialità del fatto ed elemento soggettivo della condotta (ma la punibilità delle contravvenzioni - quali sono le fattispecie codicistiche sul gioco d’azzardo - indifferentemente a titolo di dolo o colpa, ex art. 42, ultimo comma, c.p., rende comunque implausibile parlare eventualmente di dolo specifico), il fine di lucro riveste notevole importanza ai fini della sussistenza, nei reati in questione, di un profilo di offensività (sia in astratto che in concreto), giacché altrimenti si finirebbe col punire il mero passatempo o il divertimento in sé e difetterebbe un fondamento costituzionale per l’intervento penale[8].

L’altro elemento costitutivo del gioco d’azzardo è la preponderanza dell’alea. Dice, infatti, la norma, già richiamata, che nei giochi d’azzardo la vincita o la perdita (ma è evidente che ciò che vale per l’una si riflette necessariamente sull’altra) sono “interamente o quasi interamente” aleatorie [9].

Ordinariamente, nelle analisi di dottrina e giurisprudenza, questo carattere dei giochi d’azzardo viene espresso e definito come una sorta di elemento negativo della fattispecie, vale a dire come mancanza di incidenza o come incidenza minima sulle sorti del gioco dell’abilità del giocatore

Non sembra, peraltro, rilevante né plausibile al riguardo una graduazione quantitativa di dettaglio dell’efficacia causale dell’abilità del giocatore: vi è alea purché l’esito del gioco non sia neppure astrattamente rappresentabile come una conseguenza dalla condotta del giocatore, vale a dire quando non sussistono schemi logici od operativi, apprendibili e riproducibili dal giocatore, al cui esito si pongano in modo sistematico la vincita, o, alternativamente, la perdita.

Questa considerazione vale con riferimento alla generalità dei potenziali giocatori. Possono esservi casi eccezionali di “capacità” di vincita (o di perdita), ma anche in tali ipotesi, in fondo, manca comunque il carattere dell’obiettiva apprendibilità e riproducibilità della condotta.

L’aleatorietà, in questo senso, appare come un dato qualitativo più che quantitativo e non sembra confondibile con l’intensità statistico/probabilistica delle possibilità di vincita.

Per effetto della diversità di tipi di gioco (giochi a condotta diretta ed immediata, apparecchi, scommesse, concorsi pronostici…) può accadere che l’evento “interno” del gioco (la vincita/perdita) dipenda, in realtà, da un evento “esterno” - che può pur esser l’esito di un altro gioco (così ad esempio nei concorsi pronostici sulle competizioni sportive) - determinato non (preponderantemente) dal caso, ma (significativamente) dall’abilità di chi lo pratica. Ciò non toglie che il (primo) gioco sia comunque da considerarsi aleatorio, giacché il suo esito favorevole o meno non dipende dal comportamento del giocatore, bensì dalla “ininfluenzabile” condotta di terzi (in ipotesi, i giocatori di una partita di calcio)[10].

 

3. Parole e concetti

Può essere utile soffermarsi brevemente sulle espressioni maggiormente utilizzate per esprimere la fenomenologia ludica che interessa il diritto penale.

In primo luogo il termine gioco, che viene impiegato sia in un senso molto generale, come indicatore di una qualunque delle attività ludiche in questione, sia in un’accezione più ristretta, per enunciare, in particolare, le attività ludiche che si esauriscono essenzialmente in meri atti del giocatore (la morra) o che richiedono, comunque, uno strumentario semplice e di tipo tradizionale (i dadi, le carte, la roulette), nonché quelle che si svolgono attraverso l’uso di apparecchi (automatici, semiautomatici od elettronici), che funzionano secondo meccanismi o schemi predeterminati.

Il nome lotteria è associato, invece, a giochi basati, essenzialmente, sull’estrazione a sorte di serie di numeri (e lettere), variamente combinati fra loro, con assegnazione della vincita in funzione o dell’avvenuta esatta previsione della combinazione numerica estratta o, più semplicemente, sul possesso di un biglietto o cartella recante una combinazione alfanumerica corrispondente, integralmente o in misura più o meno estesa, a quella estratta o comunque da considerare vincente.

Quello di lotteria può considerarsi, a sua volta, un nome di genere. Il panorama economico- normativo conosce, infatti, sia giochi denominati testualmente lotterie sia giuochi che rispondono allo schema della lotteria, ma che si denominano in maniera diversa e varia, per lo più nel rispetto di tradizioni culturali e popolari, pur in parte recepite ed ufficializzate attraverso atti normativi e/o amministrativi: si ha così, ad esempio, il lotto, il bingo, il superenalotto (fra i giochi conformati e gestiti dallo Stato) e poi ancora le “tombole”, le “riffe”, le “pesche” e più genericamente le “manifestazioni di sorte” o i “concorsi a premio”.

L’aleatorietà è assicurata dal meccanismo dell’estrazione a sorte. Se vi sono vincite in denaro o in natura di apprezzabile valore economico ricorrono i caratteri del gioco d’azzardo.

Con l’espressione concorso pronostico norme e dottrina fanno, invece, riferimento a forme di gioco consistenti nella previsione dell’esito di avvenimenti, per lo più di carattere sportivo, come ad esempio partite di calcio, gare automobilistiche, corse di cavalli. Esempi notissimi sono il Totocalcio, il Totogol, il Totip.

Come già prima accennato, il concorso pronostico può considerarsi prevalentemente aleatorio, data la sostanziale indominabilità dell’evento esterno pur attraverso le conoscenze o l’abilità del giocatore, le quali possono influenzare soltanto la selezione delle previsioni.

Quando vi è in ballo la vincita di una somma di denaro o, comunque, di un’utilità economia ricorrono, dunque, i caratteri del gioco d’azzardo.

Si ha, infine, il termine scommessa.

Esso è utilizzato per indicare una forma specifica di gioco, simile al concorso pronostico, in quanto consiste nell’indicare un certo esito per un dato evento (per lo più sportivo, ma non solo) e nel puntare al riguardo una somma di denaro.

Le scommesse possono essere al totalizzatore o a quota fissa. Nel primo caso l’ammontare complessivo delle puntate è ripartito fra gli scommettitori vincenti: l’entità delle singole vincite non è, dunque, predeterminata e dipende in concreto dalla quantità di partecipanti e di vincitori e dall’ammontare complessivo delle puntate. Nel secondo caso, invece, il premio è preventivamente determinato al momento dell’effettuazione della scommessa. [11]

Anche in questo caso, come per il concorso pronostico, vi è una predominante aleatorietà e, fondandosi il gioco sulla puntata di una somma di denaro (o altro bene economicamente valutabile), si versa tipicamente nell’ambito del gioco d’azzardo.

Il termine o, ancor meglio, il concetto di scommessa può valere, peraltro, in un senso molto più generale, ad abbracciare tutte le forme di gioco nelle quali ad una certa ipotesi di evento viene collegata una vincita (o per converso una perdita).

Così inteso, il concetto di scommessa finisce con il permeare di sé un po’ tutte le forme di gioco fin qui accennate, dato che in esse il giocatore tendenzialmente persegue un risultato incerto e dal verificarsi o meno di questo dipende il suo successo o piuttosto la sconfitta.

Proprio in una visione concettuale di carattere generale un orientamento dottrinale consolidato distingue fra gioco e scommessa a seconda che gli scommettitori partecipino o meno alla realizzazione del fatto (partita, gara, spettacolo) il cui esito costituisce l’evento dal quale dipende la vincita (e la perdita) [12].

In questa prospettiva di alternativa concettuale, può dirsi, allora, che mentre il gioco può non essere aleatorio (se nella realizzazione dell’evento incide sensibilmente l’abilità del giocatore), la scommessa lo è per definizione, in quanto lo scommettitore, proprio per il ruolo che lo caratterizza, non può incidere sul risultato.

Conseguentemente, la scommessa rientra più facilmente nell’area dell’azzardo, perché è un gioco strutturalmente aleatorio: il carattere dell’azzardo può non sussistere soltanto ove difetti, in concreto, il fine di lucro. Diversamente, il gioco non riconducibile alla struttura della scommessa può non corrispondere allo schema dell’azzardo sotto un duplice profilo: per la mancanza di fine di lucro e/o per l’assenza del connotato dell’aleatorietà.

 

4. Le fattispecie penali riguardanti i giochi: premessa.

Le fattispecie sanzionatorie penali del nostro ordinamento in materia di giochi possono essere divise in tre gruppi:

a) quelle che contrastano il gioco d’azzardo in quanto tale, a prescindere dalle modalità di estrinsecazione;

b) quelle che sanzionano i giochi (d’azzardo) svolti medianti apparecchi;

c) quelle, infine, che puniscono le attività di gioco (e in particolare i giochi del tipo lotteria, scommessa e concorso pronostico) esercitate in violazione della riserva in favore dello Stato e dei suoi concessionari e, quindi, in difetto di titolo concessorio o autorizzatorio o di altro titolo abilitativo prescritto dalla legge.

 

5. Le disposizioni incriminatici del codice penale

Il primo insieme di fattispecie è costituito dalle disposizioni incriminatici di cui agli artt. 718 e ss. del c.p., fra le quali è ricompresa la già esaminata disposizione definitoria del gioco d’azzardo, contenuta nell’art. 721 c.p.

L’art. 718 punisce a titolo di contravvenzione con arresto (da tre mesi ad un anno) ed ammenda (non inferiore a 206 euro) chiunque in luoghi pubblici o aperti al pubblico o anche in circoli privati “tiene” ovvero “agevola” un gioco d’azzardo.

Dopo quanto si è già avuto occasione di evidenziare a proposito dei caratteri distintivi del gioco d’azzardo, sono sufficienti poche osservazioni a commento di tale fattispecie contravvenzionale.

Si può notare che per “tenuta” del gioco si intende in giurisprudenza ogni attività di organizzazione o direzione o amministrazione del gioco [13], mentre per configurarsi “agevolazione” è sufficiente anche una mera condotta omissiva, come ad esempio quella del titolare di un pubblico esercizio che non impedisce che nel locale si dia corso ad un gioco d’azzardo, non vigilando sulla natura dell’attività ludica svolta dagli avventori [14].

L’art. 719 dispone circostanze aggravanti (istituire o tenere una casa da gioco, commettere il fatto in un pubblico esercizio, impegnare nel gioco poste rilevanti, partecipazione al gioco di minorenni), mentre l’art. 720 sottopone a sanzione penale anche il soggetto che semplicemente partecipa ad un gioco d’azzardo. L’estensione soggettiva dell’area della responsabilità penale viene, tuttavia, attenuata dall’inserimento nella condotta tipica dell’elemento della flagranza nel reato. La norma fa infatti riferimento a colui che “senza esser concorso nella contravvenzione preveduta dall’art. 718, è colto mentre prende parte al giuoco d’azzardo”.

In parallelo rispetto alle previsioni dell’art. 719, il secondo comma dell’art. 718 dispone circostanze aggravanti per le ipotesi in cui la flagrante partecipazione al gioco viene accertata nell’ambito di una casa da gioco o di un pubblico esercizio o è caratterizzata dall’impegno di poste rilevanti.

Nell’art. 720, infine, vi è la definizione - oltre che, come già visto, dei giochi d’azzardo - delle “case da giuoco”, identificate come “luoghi di convegno destinati al giuoco d’azzardo, anche se privati e anche se lo scopo del giuoco è sotto qualsiasi forma dissimulato”.

Il presidio sanzionatorio apprestato dal codice con le disposizioni ora in esame varrebbe in via generale nei confronti di qualunque tipo di manifestazione ludica d’azzardo e, dunque, caratterizzata dall’aleatorietà e dal fine di lucro, senza alcuna incidenza, come si è sopra accennato, delle modalità di esplicazione e svolgimento del gioco.

Tale ampia portata applicativa è tuttavia circoscritta da altre disposizioni di legge presenti nell’ordinamento, che producono effetti limitativi di diverso tipo: si tratta, per un verso, delle norme che riguardano le case da gioco autorizzate, i c.d. casinò, e, su altro fronte, delle norme che contengono le fattispecie sanzionatorie sopra catalogate sub c).

Le prime incidono restrittivamente sull’applicabilità delle norme incriminatici del codice penale non sulla base della tipologia di gioco, ma del luogo di svolgimento; le seconde tendono, invece, a sottrarre all’area di intervento delle norme codicistiche alcune macrocategorie di giochi, caratterizzati dal fatto di poter essere lecitamente svolti se organizzati e gestiti dall’Amministrazione dello Stato, direttamente o per il tramite di concessionari.

Un’incidenza di tipo diverso sul campo di applicazione delle norme del codice penale la esercitano, inoltre, le disposizioni dell’art. 110 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, di cui al regio decreto n. 773 del 1931 e successive modificazioni, sopra menzionate sub b), relative ai giochi tramite apparecchi. Per effetto di queste - e a seconda delle caratteristiche del singolo apparecchio - può verificarsi un’intensificazione del trattamento sanzionatorio (nei casi in cui vengono a concorrere fra di loro le fattispecie codicistiche generali sul gioco d’azzardo e quelle dell’art. 110 t.u.l.p.s.) ovvero un’estensione sul piano oggettivo dell’area sottoposta ad intervento sanzionatorio (nei casi di apparecchi da gioco che, pur non rientranti nel recinto classificatorio del gioco d’azzardo e quindi nel raggio di applicazione degli artt. 718 e ss. c.p., risultino tuttavia difformi dalle prescrizioni riferibili all’art. 110 t.u.l.p.s. e conseguentemente, perciò, sanzionabili).

 

6. Le case da gioco

Per quanto riguarda le case da gioco, vi è da dire che le norme che ne autorizzano l’apertura si pongono come una disciplina derogatoria rispetto alle previsioni incriminatrici sul gioco d’azzardo di cui al codice penale (ma anche alle previsioni sanzionatorie recate dall’art. 110 t.u.l.p.s., qualora all’interno dei casinò siano fruibili apparecchi da gioco diversi da quelli considerati leciti dal predetto articolo).

Su un piano dogmatico può verosimilmente parlarsi di una forma di scriminante speciale[15], assimilabile a quella dell’esercizio del diritto contemplata in via generale dall’art. 51 c.p. Le norme che legittimano l’apertura dei casinò creano, infatti, (in capo ai comuni, ai loro eventuali concessionari, agli stessi fruitori delle case da gioco) posizioni giuridiche soggettive attive concernenti l’organizzazione e l’esercizio del gioco, che risultano incompatibili con la qualificazione di antigiuridicità derivante a carico di tali condotte dalle predette norme sanzionatorie.

Sul piano della realtà storica, gli interventi legislativi sulle case da gioco in Italia hanno assunto fino ad ora un carattere di sporadicità e frammentarietà, essendo consistiti in singole previsioni autorizzatorie, non tutte eguali nella forma, separatamente legate a ciascuna delle quattro case da gioco (Sanremo, Campione d’Italia, Saint-Vincent e Venezia) attualmente esistenti.

In particolare i provvedimenti di rango legislativo che hanno portato all’apertura dei casinò di Sanremo, Campione d’Italia e Venezia sono stati, rispettivamente: il regio decreto-legge n. 2448 del 1927, convertito nella L. n. 3125 del 1928; il R.D.L. n. 201 del 1933, convertito nella L. n. 505 del 1933; il R.D.L. n. 1404 del 1936, convertito nella L. n. 62 del 1937.

Quanto, invece, alla casa da gioco di Saint-Vincent, l’apertura è avvenuta sulla base di un provvedimento del Presidente della Regione autonoma della Valle d’Aosta, all’origine sfornito di adeguata copertura legislativa, ma che ha trovato a posteriori legittimazione in alcuni atti legislativi statali concernenti la disciplina dell’autonomia finanziaria valdostana e, segnatamente, nelle L. n. 1065 del 1971 e n. 690 del 1981, che hanno implicitamente contemplato fra le entrate della Regione i proventi dell’attività del casinò di Saint-Vincent.

La Corte Costituzionale, pronunciandosi più volte in argomento, ha segnalato a più riprese la marcata disorganicità della situazione normativa riferibile alle case da gioco in Italia (sent. n. 152 del 1985, sent. n. 291 del 2001, sent. n. 438 del 2002, sent. n. 185 del 2004), ma ha al contempo respinto talune censure di incostituzionalità che erano state mosse nei confronti delle norme legittimanti le singole case da gioco in relazione alla disparità di trattamento derivante a sfavore dell’esercizio del gioco d’azzardo nella restante parte del territorio nazionale (v., fra le altre, la già citata sent. n. 291 del 2001, nonché le anteriori sent. n. 236 del 1995 e n. 80 del 1972).

In questo secondo gruppo di pronunce la reiezione delle censure è avvenuta per lo più per profili di inammissibilità (difetto di rilevanza, insufficienza della motivazione, impronunciabilità di decisione addivitive in ambiti di discrezionalità legislativa), ma in altra circostanza (sent. n. 152 del 1985, già menzionata) la Corte ha avuto modo di affermare che non mancano ragioni giustificative delle norme sui casinò, rinvenendole essenzialmente nell’esigenza di disincentivare l’afflusso di cittadini italiani nelle case da gioco di Stati esteri vicine al confine con l’Italia e nel reperimento di risorse finanziarie in favore dei singoli comuni interessati.

Gli interventi della Corte costituzionale in tema di case da gioco presentano motivi di interesse anche perché sono stati occasione per una “legittimazione” in prospettiva costituzionale delle disposizioni penali generali sul gioco d’azzardo contenute nel codice penale.

Secondo la Corte[16] - posto che la “materia penale”, da intendere come “l’insieme dei beni e valori ai quali viene accordata la tutela più intensa”, non è predeterminabile, ma si configura progressivamente “nel momento in cui il legislatore nazionale pone norme incriminatici”, in qualunque ambito di materia, e che la legislazione statale penale deve essere sempre contenuta nell’alveo della non manifesta irragionevolezza, sia in omaggio al criterio costituzional-penalistico c.d. della extrema ratio, sia perché essa, comprimendo competenze legislative regionali, può essere fondatamente giustificata soltanto quando risulta finalizzata “alla salvaguardia di beni, valori e interessi propri dell’intera collettività tutelabili solo su base egalitaria” - le norme incriminatici di cui agli artt. 718 e ss. c.p. costituiscono “espressione non irragionevole” della discrezionalità del legislatore.

La loro ratio giustificativa, peraltro, non deve essere rinvenuta in un presunto disvalore in sé del gioco d’azzardo, giacché in questo possono manifestarsi “propensioni individuali” concernenti il tempo libero e lo svago riconducibili ai “differenti stili di vita dei consociati”, che in una società pluralista “non possono formare oggetto di aprioristici giudizi di disvalore”. Il fondamento giustificativo del contrasto penalistico al gioco d’azzardo è piuttosto da individuare nell’interesse della collettività alla tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico “in presenza di un fenomeno che si presta a fornire l’habitat ad attività criminali”.

Nel medesimo contesto la Corte ha anche precisato che il divieto del gioco d’azzardo posto dal codice penale non può essere derogato da provvedimenti amministrativi dell’autorità, ma soltanto per effetto di norme di rango legislativo, come quelle appunto che, pur disorganicamente, hanno dato vita alle singole case da gioco operanti in Italia. Ma deve trattarsi di disposizioni legislative di fonte statale, in considerazione sia dell’ormai espressa attribuzione allo Stato, da parte dell’art. 117 Cost. della potestà legislativa esclusiva in materia penale, sia dell’inderogabile esigenza di uniformità che la disciplina penale deve presentare su scala nazionale - proprio in ragione della funzione che le è costituzionalmente riconosciuta - sulla cui base la Corte medesima aveva già in passato ripetutamente affermato la riserva allo Stato della legislazione in campo penale.

 

7. Le fattispecie sanzionatorie di cui all’art. 4 della legge n. 401 del 1989

7.1 Introduzione. Evoluzione della normativa.

A differenza di quelle del codice penale, le disposizioni dell’art. 4 della legge n. 401 del 1989 mirano ad impedire la pratica di certi giochi sulla base non delle loro caratteristiche oggettive, ma del soggetto che ne cura l’organizzazione e la gestione.

Tali disposizioni, infatti, si riferiscono a quelle attività ludiche che nel nostro ordinamento sono riservate alla mano dello Stato o di suoi concessionari o di specificati enti pubblici e che, se organizzate e gestite da questi soggetti, non soltanto non sono contrastate, ma costituiscono anzi attività promosse e favorite, giacché alimentano entrate di tipo tributario a favore dell’erario e/o introiti di vario genere a beneficio dello Stato medesimo o degli enti istituzionalmente preposti all’organizzazione e promozione delle attività sportive ovvero di altre amministrazioni pubbliche.

Nell’articolo in parola si fa, infatti, riferimento al lotto, alle lotterie, alle manifestazioni di sorte analoghe alle lotterie, nonché alle scommesse e ai concorsi pronostici.

Questo tipo di disciplina ha in realtà radici normative più profonde della L. n. 401 del 1989[17].

Già l’art. 88 t.u.l.p.s., nella sua formulazione originaria (rimasta in vigore, peraltro, sino all’anno 2000), disponeva che l’autorità di pubblica sicurezza non potesse concedere licenze per l’esercizio di scommesse, salvo che per le scommesse riguardanti le “corse”, le “regate”, i “giuochi di palla o pallone” e “altre simili gare” e con un’ulteriore deroga a favore delle società di corse di cavalli, debitamente autorizzate, per l’esercizio di scommesse a totalizzatore e a libro sulle proprie corse, anche per il tramite di allibratori.

Parallelamente il R.D. n. 1933 del 1938, recante la disciplina organica sul lotto pubblico (successivamente modificato dalla L. n. 585 del 1950), configurava tale gioco (art. 1) come un “servizio” attribuito alle intendenze di finanza.

Nel decennio successivo, dapprima la L. n. 315 del 1942, concernente la ippicoltura, riservava all’UNIRE (Unione nazionale incremento razze equine), con possibilità di “delega” ad enti, società ed allibratori, la facoltà di esercitare totalizzatori e scommesse a libro relative alle corse dei cavalli, poi il D.Lgs. n. 496 del 1948 introduceva una disciplina organica delle attività di gioco, basata sulla esplicita riserva allo Stato (art. 1) dell’organizzazione e dell’esercizio “di giuochi di abilità e di concorsi pronostici, per i quali si corrisponda una ricompensa di qualsiasi natura e per la cui partecipazione sia richiesto il pagamento di una posta in denaro”.

Accanto a questa indicazione di principio, il D.lgs. n. 496 provvedeva subito a distinguere, da un lato, i giochi e i concorsi pronostici concernenti le manifestazioni sportive organizzate o controllate dal CONI (Comitato olimpico nazionale italiano) e dall’UNIRE, attribuendone specificamente a tali enti (art. 6) la titolarità riservata dell’organizzazione e dell’esercizio e, dall’altro lato, la restante area di giochi e concorsi, di cui affidava organizzazione ed esercizio al Ministero delle finanze (art. 2), disponendo che questo potesse effettuarne la gestione direttamente oppure tramite “persone fisiche o giuridiche”.

Su queste basi normative si sviluppano e si mantengono operativi per un lungo periodo di tempo due filoni principali di attività ludiche in mano pubblica: da una parte il lotto (con l’enalotto) e le lotterie nazionali (dapprima solo ad estrazione differita, organicamente disciplinate dalla legge n. 722 del 1955, poi anche istantanee), dall’altra i concorsi pronostici legati alle manifestazioni sportive regolate da CONI ed UNIRE (Totocalcio e Totip e poi anche Totogol), essenzialmente fondati su meccanismi di gioco-scommessa a totalizzatore.

La tutela penale è in questo arco di tempo piuttosto limitata, consistendo pressoché esclusivamente (a parte la normativa riguardante le manifestazioni di sorte locali e i concorsi a premio, su cui v. oltre):

nella contravvenzione posta dal comma 3 del citato art. 88 t.u.l.p.s. per la violazione della disciplina restrittiva ivi contenuta in tema di licenze sulle scommesse;

nelle contravvenzioni previste dai citati D.Lgs. n. 496 del 1948 (art. 4) e L. n. 315 del 1942 (art. 4) per la violazione della riserva ivi contemplata in favore dello Stato, del CONI e dell’UNIRE;

nel delitto introdotto soltanto dalla L. n. 528 del 1982 per le ipotesi di esercizio (evidentemente abusivo) del gioco del lotto (art. 17).

Interviene poi l’approvazione della L. 13 dicembre 1989, n. 401, che, occasionata da note vicende di “inquinamento” delle competizioni sportive, riconducibili alle scommesse clandestine, introduce nell’ordinamento una prima griglia di più efficaci disposizioni per contrastare tali fenomeni illeciti (art. 4), disponendo contestualmente (art. 9) l’abrogazione proprio delle fattispecie di reato sopra menzionate.

Nel corso dell’ultimo decennio del ‘900 viene a manifestarsi anche sul piano normativo una fase di progressiva espansione dell’offerta ludica, riguardante sia il settore dei giochi (essenzialmente privati) mediante apparecchi (interessati dalle norme del codice penale sul gioco d’azzardo e da quelle degli artt. 86 e 110 t.u.l.p.s.: v. oltre), sia quello dei giochi pubblici.

In relazione a questi ultimi, i capisaldi dell’evoluzione organizzativa e legislativa possono schematizzarsi nei termini che seguono.

Con il D.L. n. 557 del 1993, convertito nella legge n. 133 del 1994, viene previsto (art. 11) l’affidamento in concessione della gestione mediante “sistemi automatizzati” delle lotterie e degli “altri giuochi amministrati dallo Stato”, con possibilità inoltre per il Ministro delle finanze di affidare a “consorzi o società costituiti fra gli operatori interessati” la vendita dei biglietti delle lotterie nazionali tradizionali ed istantanee.

Contemporaneamente, il medesimo D.L. n. 557 e la L. n. 537 del 1993 (art. 11) intervengono sull’art. 4, comma 1, della L. n. 401 del 1989, introducendovi una fattispecie incriminatrice volta a contrastare la diffusione non autorizzata di lotterie di stati esteri.

Successivamente, la L. n. 549 del 1995 (art. 3, commi 225 e ss.) vara talune importanti novità: ampliamento della rete di raccolta del gioco del lotto e di distribuzione dei biglietti delle lotterie nazionali (tradizionali ed istantanee); divieto di intermediazione nella raccolta delle giocate del lotto e dei concorsi pronostici; possibilità per il CONI di affidare in concessione l’organizzazione e l’esercizio delle scommesse, a totalizzatore o a quota fissa, sulle “proprie” competizioni sportive, con rinvio della relativa disciplina ad un decreto del Ministro delle finanze di natura regolamentare.

Tale regolamento, emanato con il D.M. n. 174 del 1998, oltre all’attribuzione delle concessioni per l’esercizio delle scommesse, prevede fra l’altro: il divieto di qualunque tipo di scommessa che non sia ivi contemplata; il potere del Ministro delle finanze di stabilire nuovi sistemi di scommessa e nuove modalità di accettazione; il divieto di intermediazione nell’accettazione delle scommesse.

Parallelamente, nel campo dei giochi e delle scommesse concernenti le corse dei cavalli, disposizioni analoghe vengono dettate dalla L. n. 662 del 1996 (art. 3, commi 77 e ss.) e dal conseguente regolamento approvato con il D.P.R. n. 169 del 1998, il quale parimenti contiene, fra le altre cose, la disciplina delle concessioni per l’esercizio delle scommesse (a totalizzatore o a quota fissa), il divieto di scommesse da esso non previste, l’attribuzione al Ministro delle finanze (di concerto con il Ministro delle politiche agricole) di poteri di disciplina sulla tipologia, le modalità e i limiti delle scommesse, nonché il divieto di ogni forma di intermediazione nella raccolta ed effettuazione delle scommesse.

Un’ulteriore espansione del sistema si registra con la L. n. 133 del 1999, in forza della quale (art. 16) il Ministro delle finanze può direttamente disporre nuove scommesse a totalizzatore o a quota fissa su eventi sportivi diversi da quelli regolati da CONI ed UNIRE, esercitabili sempre tramite concessionari, ed è titolare, inoltre, di un potere regolamentare permanente per disciplinare modalità e profili patrimoniali non soltanto di dette nuove scommesse, ma anche di “ogni altro tipo di gioco, concorso pronostici e scommesse”.

A valle di tali previsioni ed in loro attuazione si pongono, quindi, una serie di interventi con decreti del Ministro (alcuni di natura regolamentare) e dirigenziali, fra i quali possono ad esempio menzionarsi: il D.M. n. 278 del 1999, recante le norme concernenti l’istituzione di nuove scommesse a totalizzatore o a quota fissa ai sensi del predetto art. 16 della L. n. 133 del 1999; il D.M. n. 29 del 2000, recante norme per l’istituzione del gioco del “Bingo”; il D.M. n. 363 del 2000, con cui viene istituito il nuovo concorso pronostici denominato “Totobingol”; il D.M. n. 156 del 2001, che dispone la facoltà del Ministro delle finanze di autorizzare “i concessionari o i gestori di giochi, concorsi pronostici o scommesse ad effettuare la raccolta telefonica o telematica delle giocate”, rinviando, peraltro, ad un decreto dirigenziale del Ministero stesso per un’ulteriore disciplina (successivamente posta con D.D. 31 maggio 2002); il D.M. n. 179 del 2003, con cui è stato emanato il regolamento recante la disciplina dei concorsi pronostici su base sportiva.

Nel frattempo, si registrano due rilevanti novità anche sul versante penalistico:

- l’art. 4 della L. n. 401 del 1989 si arricchisce di due ulteriori fattispecie, costituite dai commi 4-bis e 4-ter, inseriti dalla L. n. 388 del 2000 (art. 37) e destinati essenzialmente, come si dirà meglio oltre, a rinforzare la tutela penale contro forme abusive di organizzazione e gestione di scommesse/concorsi pronostici;

- l’art. 88 t.u.l.p.s. muta la sua formulazione (sempre ad opera dell’art. 37 della L. n. 388 del 2000), venendo a disporre che la licenza di pubblica sicurezza per l’esercizio delle scommesse può essere rilasciata soltanto ai soggetti che sono titolari di concessioni o di autorizzazioni, da parte dei ministeri o enti competenti, per l’organizzazione e gestione delle scommesse, nonché ai loro incaricati.

La tendenza all’espansione e all’innovazione dell’offerta di gioco continua, poi, più di recente, con la L. n. 289 del 2002 (art. 22), con il D.L. n. 269 del 2003 (art. 39), convertito nella L. n. 326/2003, e con la L. n. 311 del 2004 (art. 1, commi 290 e ss.).

Le disposizioni di quest’ultima, in particolare, sono volte ad orientare la tendenza espansiva dell’offerta di gioco verso forme di partecipazione a distanza, anche con riguardo alle lotterie (ad estrazione differita o istantanee), così come già in parte avvenuto con la citata disciplina relativa alla raccolta telefonica e telematica delle giocate e con la normativa sulla rete telematica degli apparecchi da gioco, di cui all’art. 14-bis del D.P.R. n. 640 del 1972 (v. oltre).

Per chiudere questo quadro riepilogativo appare utile ricordare, infine:

che con la L. n. 383 del 2001 (art. 12), con il D.Lgs. n. 173 del 2003 (art. 1, che ha modificato l’art. 25 del D.Lgs. n. 300 del 1999) e poi anche con il citato D.L. n. 269 del 2003 (art. 39), le funzioni statali in materia di giochi sono state concentrate, attraverso la loro attribuzione unitaria all’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, facente capo al Ministero dell’economia e delle finanze;

che con il D.L. n. 35 del 2005, convertito nella L. n. 80 del 2005, nell’art. 4, comma 2, della L. n. 401 del 1989 è stata aggiunta un’ulteriore disposizioni incriminatrice, volta a contrastare la pubblicità in Italia di giochi, scommesse e lotterie esteri.+

 

7.2. Analisi delle fattispecie.

Le innovazioni e specificazioni della disciplina in materia di giochi sin qui tratteggiate non hanno, peraltro, intaccato il principio di fondo su cui essa continua ad imperniarsi, vale a dire l’esclusiva legittimazione dello Stato ad organizzare e gestire - direttamente o per mano di enti pubblici di settore o attraverso il sistema delle concessioni - le attività ludiche in questione ovvero quanto meno ad autorizzarne lo svolgimento.

Ciò considerato, può dirsi che le disposizioni dell’art. 4 della L. n. 401 del 1989 presentano un certo grado di frammentarietà e di asimmetria lessicale, verosimilmente dovuto alla successione degli interventi emendativi, ma in gran parte non giustificabile, data la sostanziale omogeneità di disvalore delle condotte tratteggiate da tali disposizioni.

La giurisprudenza di legittimità non ha mancato di porre in evidenza la pluralità di fattispecie che si trovano giustapposte nell’articolo di legge in esame.

Qui si può tentare di delineare uno schema ricostruttivo di tipo sintetico, cercando di ridurre “a fattor comune” quelle figure di reato che presentano una condivisione di elementi costitutivi.

In questo senso, si può individuare una prima area di fattispecie penali, dedicata al gioco del lotto e costituita dal primo periodo del comma 1, dai commi 2 e 3 e dal comma 4-ter (ciascuna di tali disposizioni considerata, ovviamente, nella parte in cui si riferisce, esplicitamente o implicitamente, al gioco del lotto).

In queste fattispecie risulta assoggettato a sanzione penale chi “abusivamente organizza” il gioco del lotto, chi “in qualsiasi modo dà pubblicità” al gioco del lotto da altri abusivamente organizzato ovvero anche si limita a parteciparvi (in entrambi i casi, se non vi è concorso nell’abusiva organizzazione) e chi, infine, “raccoglie” o “prenota” giocate del lotto per via telefonica o telematica in difetto di “apposita autorizzazione all’uso di tali mezzi”.

L’abusiva organizzazione è punita come delitto (reclusione da sei mesi a tre anni), la pubblicità e la mera partecipazione sono invece sanzionate a titolo di contravvenzione (arresto fino a tre mesi e ammenda da lire centomila ad un milione). Dubbie sono, invece, la natura e l’entità della sanzione da irrogare per la mancanza di autorizzazione all’uso degli strumenti telefonici e telematici per la raccolta e la prenotazione delle giocate, giacché in proposito il comma 4-ter rinvia, genericamente, alle “sanzioni di cui al presente articolo”.

Una seconda area è rappresentata dalle fattispecie dedicate alle scommesse e ai concorsi pronostici su attività sportive gestite dal CONI, dalle organizzazioni da esso dipendenti o dall'UNIRE.

Per tali attività ludiche vi è un perfetto parallelismo con la disciplina sanzionatoria sopra delineata con riferimento al gioco del lotto. Anche per esse, infatti, ai sensi del secondo periodo del comma 1, nonché dei commi 2, 3 e 4-ter, sono punite l’abusiva organizzazione, la pubblicità o la mera partecipazione (ove non vi sia concorso nell’abusiva organizzazione) ed infine la raccolta o la prenotazione di giocate per via telefonica o telematica in difetto di apposita autorizzazione.

Identica è pure la tipologia (delitto/contravvenzione) e l’entità delle sanzioni previste.

Un terzo gruppo di fattispecie è accomunabile per il fatto di riferirsi a “pubbliche scommesse” su “competizioni di persone, animali e giuochi di abilità” diverse dalle competizioni gestite dal CONI e dall’UNIRE.

Entrano in campo, qui, il terzo periodo del comma 1 ed i commi 2 e 3, che puniscono, rispettivamente, chi “abusivamente esercita l’organizzazione” di tali pubbliche scommesse e chi si limita a darvi pubblicità o a parteciparvi (senza concorrere nell’abusiva organizzazione).

Quanto ai commi 2 e 3 trattasi, ovviamente, del medesimo tipo di contravvenzione già considerata per i precedenti due gruppi di fattispecie. La novità sta, piuttosto, nella previsione del terzo periodo del comma 1, che per l’abusiva organizzazione di questo genere di scommesse prevede un illecito di tipo contravvenzionale (arresto da tre mesi ad un anno e ammenda non inferiore ad un milione di lire), invece del delitto contemplato (dal secondo periodo del medesimo comma) per le scommesse su attività sportive gestite dal CONI e dall’UNIRE.

A tali scommesse, riguardanti competizioni non gestite da CONI ed UNIRE, è da ritenersi altresì applicabile la fattispecie, già considerata, di cui al comma 4-ter, che punisce la raccolta o la prenotazione di giocate per via telefonica o telematica in difetto di apposita autorizzazione

Si prosegue con i biglietti di lotterie e di analoghe manifestazioni di sorte di stati esteri, la cui vendita in Italia senza autorizzazione dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato è punita, dal quarto periodo del comma 1, con le medesime sanzioni (arresto e ammenda) previste per l’abusiva organizzazione di pubbliche scommesse sulle competizioni non gestite dal CONI e dall’UNIRE.

Alle lotterie “accettate” in stati esteri è vietato, inoltre, dare pubblicità in Italia: la fattispecie incriminatrice è fissata dal secondo periodo del comma 2.

A tali lotterie (e manifestazioni di sorte analoghe) appare testualmente collegata la fattispecie della seconda parte dello stesso quarto periodo del comma 1, che sottopone a sanzione penale (la medesima prevista per la vendita dei biglietti) lo svolgimento di attività connesse, identificate nella “raccolta di prenotazione di giocate”, nell’ ”accreditamento delle relative vincite”, nella “promozione” e nella “pubblicità”. Non mancano, però, in giurisprudenza, pronunce che ricollegano tale fattispecie sanzionatoria al più ampio ventaglio di attività abusive di cui ai primi quattro periodi del comma 1 [18]: la formulazione assai poco lineare della disposizione rende effettivamente possibile questa opzione interpretativa, anche se argomenti di tipo sistematico (in particolare: il fatto che pur in mancanza di essa le condotte ivi descritte sarebbero comunque riconducibili all’interno delle fattispecie di cui ai primi tre periodi del comma 1 e al comma 2, se non altro a titolo di concorso) potrebbero indurre a circoscriverla al novero delle lotterie estere.

Restano da esaminare le disposizioni di cui ai commi 4 e 4-bis (quest’ultimo introdotto, come detto, dall’art. 37 della L. n. 388 del 2000, unitamente al comma 4-ter).

Della prima, caratterizzata da una formulazione non lineare, può essere sufficiente segnalare che la giurisprudenza di legittimità[19] la ritiene applicabile ai soli casi di svolgimento di scommesse aventi ad oggetto attività di gioco effettuate attraverso gli apparecchi e congegni di cui all’art. 110 t.u.l.p.s (e non, come pure astrattamente ipotizzabile, come una fattispecie applicabile ai casi di giochi - d’azzardo e dunque al di fuori dei limiti consentiti dal medesimo art. 110 t.u.l.p.s. - svolti mediante apparecchi funzionanti secondo modalità assimilabili alla scommessa).

Quanto alla disposizione del comma 4-bis, che punisce lo svolgimento in mancanza di concessione, autorizzazione o licenza ex art. 88 t.u.l.p.s. di attività organizzate al fine di “accettare o raccogliere” o “comunque favorire” l’accettazione o la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di qualunque genere di scommessa, essa appare sostanzialmente come una norma di chiusura, destinata, per un verso, a “coprire” con sanzione penale l’esercizio abusivo di scommesse che, dato l’oggetto (diverso da quelli espressamente menzionati nel comma 1 dell’art. 4) ed il luogo di accettazione (l’estero), potevano ipoteticamente reputarsi non ricomprese tra quelle contemplate dai primi tre periodi del comma 1 e, per altro, verso, a tipizzare espressamente come condotta penalmente illecita lo svolgimento di attività organizzate che, pur non costituendo di per sé accettazione di scommesse, siano tuttavia funzionali all’accettazione di scommesse da parte di altri operatori (stabiliti in Italia o all’estero).

La casistica giurisprudenziale concernente le fattispecie di cui all’art. 4 della L. n. 401 del 1989 mostra, effettivamente, una netta predominanza di situazioni riconducibili a forme di mediazione fra giocatori/scommettitori residenti in Italia ed imprese estere esercenti scommesse organizzate.

Ciò spiega bene l’intervento della L. n. 388 del 2000 e l’inserimento, appunto, del comma 4-bis, ma già in precedenza la rilevanza penale di questo genere di condotta veniva ravvisata in sede giudiziaria, essenzialmente sulla base delle seguenti argomentazioni:

il principio c.d. di ubiquità vigente in diritto penale ed espresso dall’art. 6, comma 2, c.p., secondo il quale un reato si considera commesso in territorio italiano “quando l'azione o l'omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte …”;

il divieto di organizzare e gestire, se non in forza di apposito titolo concessorio, scommesse e concorsi pronostici su competizioni che si svolgono in Italia e che siano pertanto soggette a riserva in favore di CONI o UNIRE (o comunque di amministrazioni pubbliche dello Stato italiano);

la necessità di autorizzazione, in via generale, ai sensi dell’art. 88 t.u.l.p.s., per organizzare o gestire qualunque tipo di scommessa o di pronostico e, quindi, anche le scommesse e i pronostici su competizioni sportive estere, che pur non sono soggette a riserva in favore dello Stato o di enti pubblici italiani.

Dalla combinazione di questi profili normativi la giurisprudenza, appunto, desumeva:

che costituisce reato, ove manchi l’idoneo titolo concessorio o autorizzatorio, raccogliere in Italia scommesse o pronostici sia su competizioni che si svolgono in Italia e che siano soggette alla riserva in favore di CONI o UNIRE, sia su competizioni estere non soggette a riserva in favore di amministrazioni pubbliche dello Stato italiano;

che quando detta raccolta di scommesse è organizzata e gestita da soggetti stabiliti all’estero, ma avvalendosi di condotte collaborative e strumentali di “agenti” residenti in Italia, una parte del reato - quella posta in essere dai soggetti residenti in Italia - deve considerarsi commessa nel territorio nazionale ed è quindi esposta all’applicazione della legge penale italiana, dunque delle fattispecie di cui all’art. 4 della L. n. 401 del 1989 [20].

Su un campo diverso è, invece, intervenuto il già menzionato comma 4-ter, pure introdotto dalla L. n. 388 del 2000 e però destinato a rinforzare il controllo dell’autorità amministrativa in ordine alla raccolta di giocate e scommesse attraverso modalità telefoniche o telematiche, senza particolare riferimento alle scommesse accettate all’estero, ma, anzi, con preminente riguardo ai giochi, ai concorsi pronostici e alle scommesse lecitamente gestiti in Italia dai concessionari dello Stato e di CONI ed UNIRE.

Nell’ottica penalistica le fattispecie del comma 4-bis e del comma 4-ter si distinguono per la diversità di bene giuridico tutelato (il controllo della gestione delle scommesse e, quindi, la protezione dell’ordine pubblico nel primo caso, la sicurezza delle telecomunicazioni nel secondo) e di titolo autorizzatorio presupposto e possono o meno concorrere fra di loro, a seconda del concreto atteggiarsi della condotta oggetto di valutazione [21]. Ciò non toglie che il profilo di illiceità ai sensi del comma 4-ter si accompagni facilmente a quello riferibile al comma 4-bis: la disciplina sulla raccolta telefonica o telematica delle giocate, con in primis l’obbligo di ottenere apposita autorizzazione, è, infatti, funzionale ad una piena tutela della disciplina più generale sull’organizzazione e la gestione di giochi e scommesse e, dunque, per converso, la violazione della prima si rivela sovente strumentale alla violazione della seconda [22].

Altre indicazioni giurisprudenziali interessanti riguardano:

- la distinzione fra la mera partecipazione a scommesse o concorsi pronostici illecitamente organizzati da terze persone (reato meno grave, punito a titolo di contravvenzione dal comma 3 dell’art. 4 della L. n. 401 del 1989) e lo svolgimento di un’attività di coordinamento della partecipazione di altri a tali scommesse o concorsi, che può, invece, direttamente integrare una forma di abusiva organizzazione, rilevante ai fini del più grave delitto di cui al comma 1 [23];

- il problema della valutazione della sussistenza dell’elemento soggettivo nei reati in contestazione [24];

- l’autonomia delle valutazioni del giudice penale rispetto a quelle del giudice amministrativo [25];

- la manifesta infondatezza di profili di illegittimità costituzionale, con particolare riferimento all’art. 41 Cost.[26]

 

7.3. La compatibilità con il diritto comunitario.

Il risvolto giuridicamente più delicato ed importante delle disposizioni penali qui in esame è, peraltro, con certezza quello relativo alla loro compatibilità con i principi dell’ordinamento comunitario e in particolare con la normativa comunitaria sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione europea.

La questione è stata di recente risolta in senso positivo dalle Sezioni Unite della Cassazione[27] con un’approfondita analisi argomentativa (in difformità, peraltro, dalle conclusioni rassegnate dalla Procura Generale[28]), che è utile richiamare.

Premesso un excursus sull’evoluzione legislativa italiana nel settore, la Cassazione dà conto preliminarmente delle precedenti pronunce in argomento della Corte di giustizia europea - che, pur tratteggiando profili di attrito fra normative nazionali restrittive e principi comunitari (segnatamente, quello della libera prestazione di servizi), avevano tuttavia indicato talune ragioni di politica legislativa (tutela dei consumatori, protezione dell’ordine sociale, lotta alle frodi e alle infiltrazioni criminali, finalità di politica sociale) che, in assenza di trattamenti discriminatori, potevano costituire idoneo fondamento giustificativo a misure restrittive proporzionate - e delle coerenti valutazioni conseguentemente espresse in più occasioni dalla stessa Cassazione in senso favorevole alla compatibilità comunitaria della normativa interna nazionale[29], per poi passare alla disamina dei temi posti dalla sentenza della Corte di giustizia del 6 novembre 2003, causa Gambelli[30].

Con tale pronuncia il giudice comunitario, sollecitato da un tribunale italiano a valutare in via pregiudiziale la coerenza della normativa nazionale italiana con il quadro comunitario di riferimento, ha stabilito che misure normative come quelle dello Stato italiano in materia di giochi ed in particolare in ordine alle scommesse su eventi sportivi costituiscono forme di restrizione alle libertà di stabilimento e di prestazione di servizi e che spetta al giudice nazionale verificare se esse, nella loro concreta applicazione, rispondano ad obiettivi idonei alla loro giustificazione e siano rispetto a questi proporzionate.

In questa più recente decisione del giudice comunitario le Sezioni Unite della Cassazione colgono alcuni accenni di novità:

- il riferimento non più solo alla libera prestazione di servizi, bensì anche alla libertà di stabilimento (che concerne il trasferimento di un soggetto da uno ad un altro Stato membro per svolgervi attività d’impresa o comunque non salariate);

- l’esclusione dell’idoneità giustificativa di alcune finalità ordinariamente perseguite dai legislatori nazionali, come quelle fiscali e quelle di finanziamento di attività sociali;

- la necessità che le ragioni giustificative “comunitariamente valide”, come le finalità di tutela del consumatore, di prevenzione della frode o di contenimento della propensione al gioco siano perseguite con coerenza e sistematicità e attraverso misure concretamente idonee allo scopo.

Proprio in quest’ultimo passaggio della sentenza Gambelli le Sezioni Unite ravvisano un elemento di particolare delicatezza ai fini della valutazione della normativa italiana, giacché, manifestandosi ormai in essa un’obiettiva tendenza all’espansione dell’offerta di gioco, potrebbe risultarne inficiata la plausibilità in ordine al perseguimento delle predette finalità riconosciute “valide” dal giudice comunitario.

Secondo la Cassazione, tuttavia, la tendenza espansiva della legislazione nazionale sul gioco, se contrasta, per un verso, con l’ipotetico scopo di limitazione della propensione al gioco, non contraddice, tuttavia, il fine di evitare le infiltrazioni della criminalità: “non è cioè incompatibile con i motivi di ordine pubblico e di sicurezza pubblica , che a norma degli artt. 46 e 55 del Trattato CE sono altrettanto (se non più) idonei a giustificare restrizioni ai principi di libero stabilimento e di libera prestazione dei servizi”. Ed infatti la normativa nazionale, incentrata com’è su forme di controllo preventivo e successivo circa la gestione dei giochi (lotterie, scommesse e giochi d’azzardo in generale), “si propone non già di contenere la domanda e l’offerta del gioco, ma di canalizzarla in circuiti controllabili al fine di prevenirne la possibile degenerazione criminale”, perseguendo, in tal modo, finalità di ordine pubblico e di prevenzione della criminalità che la rendono compatibile con il diritto comunitario.

Individuato in questi termini il profilo di conformità del diritto interno ai principi e alla giurisprudenza dell’Unione europea, le Sezioni Unite si preoccupano, poi, di verificare, escludendola, l’eventuale sussistenza di elementi di criticità che potrebbero inficiarne la solidità sul piano giuridico.

In primo luogo, i giudici di legittimità negano l’incongruenza della disciplina italiana nella parte in cui richiede idonei titoli concessori/autorizzatori anche quando le scommesse sono organizzate da allibratori residenti in Stati esteri, che dal proprio Stato di appartenenza abbiano ricevuto apposita abilitazione, osservando al riguardo:

che l’abilitazione ottenuta dallo Stato estero ha una valenza limitata al territorio di riferimento;

che la stessa giurisprudenza comunitaria ha mostrato di ritenere di per sé non illegittimo (pur se in teoria sostituibile con discipline diverse e meno restrittive) il sistema delle concessioni operante in Italia.

Viene sottolineato, in secondo luogo, che le normativa nazionale, pur se concentrata soprattutto sulla verifica della solidità finanziaria dei soggetti operanti attraverso il sistema delle concessioni, non manca di attribuire rilevanza - per il rilascio della licenza di pubblica sicurezza ex art. 88 t.u.l.p.s. - ai risvolti penali e di moralità pubblica di tali soggetti e contempla, inoltre, ampi poteri di controllo, anche successivo, da parte delle autorità di polizia. Vi è dunque idoneità e coerenza rispetto alle finalità di salvaguardia dell’ordine pubblico e di prevenzione delle degenerazioni criminali nel settore.

Esito favorevole presenta per le Sezioni Unite anche la verifica concernente la proporzionalità delle misure restrittive.

In merito a quelle di carattere amministrativo (concessioni e autorizzazione di polizia) si rileva che è la stessa giurisprudenza comunitaria a riconoscere in materia alle legislazioni nazionali spazi di discrezionalità di questo tipo.

Quanto alle misure penali, la Cassazione - dopo aver precisato che l’incriminazione dello svolgimento in Italia di scommesse per conto di allibratori esteri non ha avuto inizio con le modifiche introdotte dalla L. n. 388 del 2000 (come erroneamente ritenuto nell’ambito del giudizio Gambelli), ma risale già alla formulazione originaria dell’art. 4 della L. n. 401 del 1989 - evidenzia, richiamando anche orientamenti della Corte Costituzionale, che non compete agli organi giurisdizionali censurare la congruità delle sanzioni penali, la cui determinazione è riservata alla discrezionalità politica del legislatore.

I giudici di legittimità si occupano, da ultimo, di un eventuale carattere discriminatorio della disciplina in questione, che ritengono non ravvisabile sia perché in linea generale il sistema delle concessioni non è affatto chiuso all’accesso di soggetti esteri, sia in considerazione del fatto che l’ordinamento italiano - a seguito di un parere motivato della Commissione UE emesso nell’ambito di una procedura di infrazione aperta in relazione ad alcune limitazioni poste a carico delle società di capitali dalla normativa italiana in materia di scommesse - ha “avvicinato” la propria disciplina a quella di impronta comunitaria, enunciando, per un verso, con la L. n. 289 del 2002 (art. 22), il pieno diritto delle società di capitali a partecipare alle gare per l’affidamento delle concessioni e parificando, inoltre, in occasione della riforma del diritto societario, il regime giuridico delle società italiane a quello delle società europee aperte al mercato del capitale di rischio.

In considerazione dello scrutinio favorevole operato dal giudice di legittimità nella sua sede più autorevole, deve dunque ritenersi positivamente superata, almeno allo stato, la questione della compatibilità comunitaria della disciplina limitativo-repressiva espressa (e presupposta) dalle disposizioni penali dell’art. 4 della L. n. 401 del 1989. Tanto più che talune più recenti pronunce della Cassazione in argomento hanno già operato un richiamo adesivo alle predette conclusioni delle Sezioni Unite [31].

 

8. Le fattispecie sanzionatorie di cui all’art. 110 t.u.l.p.s.

8.1. Introduzione.

L’art. 110 t.u.l.p.s., assieme all’articolo 86 del medesimo corpo legislativo, costituisce il presidio normativo che da più tempo mira a contenere entro limiti restrittivi l’area di liceità concernente lo svolgimento dei giochi.

Tali articoli, in particolare, si occupano di quei fenomeni ludici che hanno a che fare con la nozione più generale e tradizionale di gioco d’azzardo - come i giochi con le carte o con i dadi - e dei giochi esercitabili mediante apparecchi, mentre ne restano fuori le varie forme di gioco oggetto di riserva in favore dello Stato, che, come visto, costituiscono invece il campo di applicazione dell’art. 88 del testo unico.

E’ facile osservare, peraltro, che la rilevanza applicativa e, quindi, giurisprudenziale degli articoli in questione è venuta sempre più manifestandosi soprattutto nelle disposizioni concernenti i giochi mediante apparecchi e non a caso proprio queste disposizioni sono state oggetto di numerosi interventi di modifica, segnatamente in quest’ultimo decennio. Trattasi, infatti, di attività ludiche che, in ragione delle elevate ed evolutive “capacità operative” assicurate dai supporti tecnologici utilizzati, per un verso esercitano la maggior forza di attrazione nei confronti dei “consumatori” e, su altro versante, ben corrispondono a quelle prospettive di espansione dell’offerta di giochi che il legislatore italiano sta perseguendo sin appunto dalla metà degli anni ’90 del secolo appena concluso.

Diversamente, hanno fatto registrare pochissime novità nel corso del tempo le disposizioni non specificamente rivolte alla disciplina degli apparecchi da gioco.

Si può notare al riguardo che il comma 1 dell’art. 110, che prescrive l’esposizione della tabella, vidimata dal questore, recante l’indicazione dei giochi d’azzardo e di quegli altri giochi che l’autorità di pubblica sicurezza “ritenga di vietare nel pubblico interesse” [32], nell’arco di vari decenni ha subito un’unica modifica ad opera dell’art. 37, comma 3, della L. n. 388 del 2000 (legge finanziaria per il 2001), che ha stabilito innovativamente che detta tabella:

deve essere esposta, oltre che, come prima, nelle “sale da bigliardo o da giuoco”, anche negli “altri esercizi, compresi i circoli privati, autorizzati a praticare il gioco o ad installare apparecchi da gioco”;

deve contenere, altresì, l’indicazione delle “prescrizioni” e dei “divieti specifici” che la stessa autorità di p.s. ritiene di dover disporre sempre nel “pubblico interesse”.

Nessuna modifica, addirittura, ha fatto mai registrare il comma 2 dell’art. 110, secondo il quale la tabella dei giochi proibiti deve menzionare espressamente il divieto delle scommesse.

Mutamenti frequenti hanno invece interessato, come accennato, le disposizioni dell’art. 110 concernenti gli apparecchi da gioco.

Si sono, infatti, succeduti al riguardo numerosi interventi emendativi: dapprima ad opera dell’art. 1 della legge n. 507 del 1965, poi dell’art. 1 della L. n. 904 del 1986, quindi, ravvicinatamene, nell’ultimo decennio, da parte dell’art. 1 della L. n. 425 del 1995, dell’art. 37 della L. n. 388 del 2000, dell’art. 22 della L. n. 289 del 2002, dell’art. 39 del D.L. n. 269 del 2003 e dell’art. 1, co. 495, della L. n. 311 del 2004.

La loro disamina dà bene il senso delle trasformazioni del contesto socio-economico e tecnologico che ha fatto da sfondo ai cambiamenti della disciplina normativa.

8.2. Le modifiche del 1965.

Con la prima modifica il legislatore intese adeguare la formulazione dell’articolo alla pronuncia della Corte Costituzionale n. 125 del 1963, con la quale era stata censurata l’estensione del divieto di concedere licenze per l’uso a qualsiasi specie di apparecchi da gioco o da trattenimento. Secondo la Corte, infatti, da un lato l’attività economica di produzione o commercio di apparecchi poteva ricevere tutela legale soltanto se i suoi prodotti non risultavano tali da favorire tendenze antisociali, ma, dall’altro, per converso, un divieto come quello riferibile al’art. 110 t.u.l.p.s. poteva trovare adeguato presupposto giustificativo solo in relazione ad apparecchi che non offrissero meramente svago o divertimento, bensì subordinassero lo svago alla loro utilizzazione come mezzi di gioco e di scommesse.

Di qui il mutamento della formula di divieto generale, che viene circoscritto dal legislatore all’uso di apparecchi o congegni “da gioco”, automatici e semiautomatici, pur se nel contempo esteso ai “circoli ed associazioni di qualunque specie”.

Compare, inoltre, una prima definizione di apparecchi o congegni da gioco, identificati in modo alternativo con quelli che

- possono dar luogo a scommesse

- consentono la vincita di un qualsiasi premio in danaro o in natura anche sotto forma di consumazione o di ripetizione della partita.

Trattavasi di definizione dai confini molto ampi, che abbracciava sostanzialmente qualunque tipo di apparecchio che non fosse destinato al mero intrattenimento, ma presentasse profili anche minimi di incentivazione al gioco o alla sua reiterazione. Tali potevano infatti essere considerate la possibilità di svolgimento di scommesse sul gioco effettuato mediante l’apparecchio, come anche la possibilità di realizzare una vincita di tenue valore economico, quale una consumazione o la ripetizione della partita. Di fatto potevano rientrare nel divieto anche quegli apparecchi da trattenimento che pur formalmente ne venivano lasciati fuori in ossequio alla sentenza della Corte Costituzionale.

La violazione del divieto viene sanzionata a titolo contravvenzionale con arresto (da 1 mese a 2 anni) ed ammenda, nonché con la sospensione della licenza (da 1 a 6 mesi), se il contravventore era titolare di pubblico esercizio, e con la sua revoca in caso di recidiva.

La disposizione sanzionatoria fa espressamente salve “le sanzioni previste dal codice penale per il giuoco d’azzardo” e ciò appare assolutamente coerente con la struttura della fattispecie di reato che, come detto, si occupa di un novero molto ampio di apparecchi da gioco e non richiede per la sua applicabilità che tali apparecchi abbiano le caratteristiche del gioco d’azzardo. Del tutto logico è, quindi, che la disposizione si preoccupi di far salva l’applicazione delle fattispecie contravvenzionali generali sul gioco d’azzardo, che risulteranno applicabili, in concorso con l’art. 110 t.u.l.p.s., qualora si tratti in particolare di apparecchi per giochi aleatori che consentono vincite economicamente apprezzabili e concretizzano, dunque, una finalità di lucro.

8.3. Le modifiche del 1986.

Con l’intervento della legge n. 904 del 1986 si manifestano alcune rilevanti novità.

A parte l’allargamento della fattispecie anche agli apparecchi e congegni “elettronici”, evidentemente frutto dello sviluppo tecnologico segnato nel ventennio trascorso dalla legge del 1965, sono meritevoli di nota:

- il fatto che nella formula generale di divieto e nella conseguente norma definitoria non si parla più semplicemente di apparecchi e congegni da gioco, bensì di apparecchi e congegni per il gioco d’azzardo;

- l’espunzione della consumazione o della ripetizione della partita come forme di “premio” rilevanti ai fini dell’inclusione di un apparecchio nel novero di quelli vietati;

- la comparsa di un comma dedicato a delineare e disciplinare una categoria di apparecchi da gioco non vietati: essi vengono identificati negli apparecchi e congegni “da trattenimento e da gioco di abilità” e si stabilisce che per essi il premio può consistere soltanto nella ripetizione di una partita per non più di tre volte.

Al di là delle variazioni testuali, una considerazione complessiva delle modifiche apportate dalla L. n. 904 del 1986 ai vari commi dell’art. 110 t.u.l.p.s. ed il raffronto fra tali commi e la loro formulazione risalente al 1965 consente di ritenere che con la L. n. 904 il legislatore abbia per un verso avvicinato l’area di illiceità ai sensi dell’art. 110 t.u.l.p.s. a quella derivante dalle disposizioni sul gioco d’azzardo del codice penale, ma, per altro verso, conservato fra le due profili di distinzione.

L’individuazione degli apparecchi (da trattenimento e) da gioco di abilità come categoria di apparecchi leciti, unitamente al riferimento esplicito al gioco d’azzardo a proposito di quelli vietati, lasciavano infatti intendere che questa seconda categoria, quella degli apparecchi per il gioco d’azzardo, andava caratterizzata sulla base dell’aleatorietà degli schemi di gioco, in armonia, dunque, con la definizione generale di gioco d’azzardo contenuta nelle disposizioni del codice penale (art. 721 c.p.).

Anche l’espunzione del riferimento alla consumazione e alla ripetizione della partita come “premi” rilevanti ai fini della valutazione di illiceità di un apparecchio comportava un avvicinamento alla categoria codicistica dei giochi d’azzardo, perché tendeva ad accreditare l’idea che il “qualsiasi premio in denaro o in natura” contemplato nella definizione degli apparecchi (per il gioco d’azzardo) vietati dovesse esprimere un’entità economicamente non inapprezzabile e, quindi, un elemento sintomatico di una finalità di lucro.

Al contempo, però, l’apposizione di un limite molto marcato al tipo di premio erogabile dagli apparecchi leciti (la sola ripetizione della partita per non più di tre volte) valeva a fra confluire nell’area di illiceità speciale anche apparecchi strutturalmente e funzionalmente concepiti per il (trattenimento ed il) gioco di abilità e, quindi, privi di uno dei due tratti caratteristici della definizione codicistica del gioco d’azzardo, vale a dire l’aleatorietà.

L’avvicinamento fra illiceità speciale ai sensi del t.u.l.p.s. ed illiceità generale ai sensi del c.p. poteva essere ravvisata, altresì, nella mutata formulazione della disposizione sanzionatoria dell’art. 110 (spostatasi al sesto comma), dove alla formula di salvaguardia “Salve le sanzioni previste dal codice penale per il gioco d’azzardo” la L. n. 904 del 1986 aveva sostituito la locuzione “Oltre le sanzioni previste dal codice penale per il giuoco d’azzardo, i contravventori sono puniti …”.

Da notare, in tema di sanzioni, altre variazioni, comunque interessanti:

- la limitazione della pena alla sola ammenda (da 1 a 10 milioni di lire);

- l’introduzione della previsione della confisca e della distruzione degli apparecchi;

- l’inserimento di un accenno di disciplina procedimentale a proposito delle sanzioni accessorie per i titolari di licenza di pubblico esercizio, in conseguenza ed in conformità del trasferimento di funzioni agli enti locali nel frattempo intervenuto per effetto del D.P.R. n. 616 del 1977.

8.4. Le modifiche del 1995.

Gli interventi sull’art. 110 t.u.l.p.s. rapidamente succedutisi a partire dal 1995 non hanno interessato la formula di divieto generale di installazione ed uso di “apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici da gioco d’azzardo” nei “luoghi pubblici o aperti al pubblico e nei circoli ed associazioni di qualunque specie” attualmente collocata nel comma 4 dell’articolo (ma fino al 2002 posta, invece, nel terzo comma). Essi si sono, infatti, concentrati sulla definizione degli apparecchi per il gioco d’azzardo - e dunque illeciti - e sulla definizione e disciplina degli apparecchi leciti.

Sotto il primo profilo si segnalano le due modifiche consecutive operate sul comma 4 dell’art. 110 t.u.l.p.s. attraverso le L. n. 425 del 1995 e n. 388 del 2000.

Con la prima legge [33] nella definizione della categoria degli apparecchi per il gioco d’azzardo viene innanzitutto cambiato il riferimento alla scommessa: non rileva più la circostanza che si possa dar luogo a scommesse, ma occorre che si tratti di apparecchi “che hanno insita la scommessa”.

Vi è poi l’esplicitazione che le vincite di un qualsiasi premio in denaro o in natura debbono essere “puramente aleatorie” e la precisazione che tale premio, in denaro o in natura, deve concretizzare lucro.

Le prime due variazioni possono considerarsi espressione di una sorta di endiadi normativa, giacché, dato il carattere intrinsecamente aleatorio del concetto di scommessa, l’aver “insita la scommessa” ed il consentire vincite “puramente aleatorie” costituiscono due risvolti di una medesima identità logico-strutturale.

La variazione concernente la scommessa ha, peraltro, il pregio di superare possibili incertezze interpretative, giacché la formulazione precedente poteva teoricamente lasciar intendere che incidesse sulla valutazione di illiceità degli apparecchi il fatto che ab externo potessero effettuarsi scommesse sul loro funzionamento.

Comunque sia, la combinazione di queste prime due variazioni con quella concernente la precisazione dell’idoneità al lucro del premio erogabile determinava un forte avvicinamento, quasi una sovrapposizione fra l’illiceità delineata per gli apparecchi da gioco dall’art. 110 t.u.l.p.s. e l’illiceità delineata per il gioco d’azzardo in generale dal codice penale. Venivano, infatti, a ricorrere insieme nella categoria degli apparecchi vietati i due tratti caratteristici della definizione codicistica del gioco d’azzardo: l’aleatorietà ed il fine di lucro.

Coerentemente a tale assetto classificatorio degli apparecchi illeciti la L. n. 425 del 1995 introduce una disciplina degli apparecchi leciti incentrata sull’aleatorietà e sull’assenza di profili di lucro (mentre sul piano formale per la prima volta tale disciplina veniva ad occupare più commi ed una pluralità di disposizioni).

Vengono individuati come apparecchi leciti, in primo luogo (comma 5), gli apparecchi “da trattenimento e da gioco di abilità” nei quali vi sia preponderanza dell’elemento “abilità e trattenimento” rispetto all’elemento aleatorio (e tale idea di preponderanza dell’abilità sull’alea consentiva di ritenere, per converso, al di là del dato testuale del comma 4, che, come visto, parlava di vincite “puramente aleatorie”, che fossero da considerare per il gioco d’azzardo gli apparecchi che presentavano meccanismi di vincita fondati prevalentemente, pur se non esclusivamente, sull’aleatorietà).

Oltre a questa impronta di fondo, relativa al difetto di aleatorietà prevalente, tali apparecchi devono presentare inoltre un’altra caratteristica, orientata, invece, all’esclusione del profilo del lucro. Debbono rilasciare premi “all’abilità ed al trattenimento del giocatore” limitati ad una delle seguenti categorie:

- ripetizione della partita per non più di dieci volte;

- erogazione di non più di dieci gettoni, riutilizzabili negli apparecchi del medesimo locale e non rimborsabili;

- consumazione oppure di modesto valore economico e non convertibile in denaro.

Per la prima volta, viene, poi, identificato (nel comma 6) un secondo gruppo di apparecchi leciti, pur sempre improntati all’abilità (e al trattenimento) e all’assenza di lucro: si tratta dei “distributori di prodotti alimentari e di piccola oggettistica di modesto valore economico”, cui è annesso un gioco di abilità o di trattenimento con relativo premio.

Tali apparecchi debbono funzionare attraverso l’introduzione di una moneta o di un gettone e l’assenza del fine di lucro deve essere assicurata dal fatto che:

- il prodotto distribuito, oltre che di modesto valore economico, deve essere “ben visibile”;

- anche i premi debbono essere “esposti” nell’apparecchio ed essi, inoltre, debbono avere un valore economico modesto.

In modo un po’ ridondante si specifica, inoltre, in due commi separati (7 e 8):

- che nessun premio può avere un valore superiore “al triplo del valore medio degli altri oggetti del gioco”;

- che i beni contemplati nelle definizioni dei due gruppi di apparecchi leciti non possono essere “commerciati, scambiati o convertiti in denaro od in premi di diversa specie” e che non possono realizzare “alcun fine di lucro”.

Poteva sembrare una ridondanza dovuta alla consapevolezza da parte del legislatore di aver aperto per la prima volta l’area della liceità all’ingresso di apparecchi che erogavano veri e propri premi (e non più soltanto la mera ripetizione della partita) e che quindi, implicando quanto meno in via potenziale un profilo assimilabile al lucro, presentavano un tratto di “pericolosa” vicinanza con l’ambito del gioco d’azzardo.

Sul piano delle disposizioni sanzionatorie (commi 9 e 10) non vi è alcuna modifica rispetto alla formulazione introdotta dalla L. n. 904 del 1986.

Continua, dunque, a figurare la formula cumulativa “Oltre le sanzioni previste dal codice penale, i contravventori sono puniti …”, che, però, forse, a differenza di quanto osservato in relazione alla situazione del 1986, non risulta più completamente coerente con la struttura dei commi precedenti. Se è vero, infatti, per un verso, che tali commi tendono ancora a disegnare due aree di gioco in netta alternativa fra di loro, quella degli apparecchi per il gioco d’azzardo-illecito e quella degli apparecchi per il gioco di abilità-lecito, occorre, tuttavia, rilevare che la definizione della seconda area, quella degli apparecchi per il gioco lecito, poggia ormai sulla determinazione di una serie di “paletti” il cui superamento non comporta, sempre e necessariamente, che il gioco praticato assuma le caratteristiche (di predominante aleatorietà e di lucro) tipiche di un gioco d’azzardo. Basti pensare alla possibilità di trovarsi di fronte ad apparecchi correttamente imperniati su schemi di gioco con prevalente coefficiente di abilità e tuttavia in grado di assicurare un’erogazione di gettoni o una ripetizione di partite in numero superiore a quelli prescritti nel comma 5.

Poteva quindi ritenersi, secondo un’interpretazione sistematica che andasse al di là del dato meramente letterale, che la fattispecie contravvenzionale posta dall’art. 110 t.u.l.p.s. potesse essere applicabile anche da sola, senza il necessario concorso della fattispecie contravvenzionale codicistica.

8.5. Le modifiche del 2000.

La possibilità di una perfetta corrispondenza reciproca tra fattispecie di gioco d’azzardo ai sensi del codice penale e fattispecie di (apparecchi per il) gioco d’azzardo ai sensi dell’art. 110 t.u.l.p.s. si perde definitivamente con le modifiche introdotte dall’art. 37 della L. n. 388 del 2000. [34]

Nella definizione degli apparecchi per il gioco d’azzardo (mantenuta nel comma 4 dell’art. 110) da un lato, infatti, rimangono fermi come tratti caratteristici fra loro alternativi (in realtà, si è già detto, soltanto apparentemente tali) il fatto di aver “insita” la scommessa o di consentire “vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in denaro o in natura”, ma, dall’altro, viene espunto il riferimento all’idoneità del “qualsiasi premio” a concretizzare un fine di lucro e viene aggiunto come ulteriore “sintomo” alternativo di illiceità d’azzardo il fatto che l’apparecchio consenta vincite (pur se non aleatorie) “di valore superiore ai limiti fissati al comma seguente”, vale a dire al comma 5 (non anche, va notato, al comma 6).

Il risultato è l’inclusione nel novero di quelli considerati per il gioco d’azzardo di apparecchi per i quali non viene più richiesta, almeno esplicitamente, la destinazione al lucro e la prevalenza dell’aleatorietà.

La L. n. 388 apporta variazioni, parallelamente, anche alla definizione e disciplina dei giochi leciti. [35]

Rimane la previsione dei due grandi gruppi: apparecchi “da trattenimento e da gioco di abilità” (nel comma 5) e altri apparecchi per giochi leciti (nel comma 6); entrambi, però, subiscono sensibili mutamenti.

Il primo gruppo continua ad essere incentrato sulla preponderanza dell’elemento “abilità e trattenimento” rispetto all’elemento aleatorio, ma viene introdotto per la prima volta un ulteriore parametro funzionale costituito dal costo massimo della partita, fissato nel valore corrispondente alla moneta metallica circolante che abbia valore non superiore ad un euro.

Cambia, poi, semplificandosi rispetto al 1995, il ventaglio dei premi ammessi: non più gettoni, consumazione od oggetti, bensì soltanto prolungamento o ripetizione della partita fino ad un massimo di dieci volte.

A supporto, indiretto, del carattere non aleatorio si prescrive, inoltre, che la durata di ciascuna partita dev’essere non inferiore a dodici secondi.

Nel secondo gruppo non figurano più gli apparecchi distributori con gioco annesso, ma direttamente apparecchi da gioco che consentano di esprimere “abilità fisica, mentale o strategica”.

Anche per questi si prevede il parametro del costo massimo della partita, nella medesima misura introdotta per gli apparecchi del primo gruppo (ma per l’attivazione oltre alla moneta è ammesso il gettone).

Quanto ai premi, deve trattarsi di “prodotti di piccola oggettistica, non convertibili in denaro o scambiabili con premi di specie diversa” ed il valore non può superare di dieci volte il costo della partita.

Non viene espunto il comma ulteriore (introdotto nel 1995 come comma 8 ed ora divenuto 7), che però risulta per un verso incongruo, per la parte dove fa riferimento ai beni del comma 5 (che non ci sono più), e per altro verso assolutamente ridondante, là dove ripete quanto già asserito dal comma 6 circa la non scambiabilità con altri premi o convertibilità in denaro dei beni (vale a dire i prodotti di piccola oggettistica) di cui al predetto comma 6.

Da un’osservazione complessiva delle modifiche all’art. 110 t.u.l.p.s. apportate dalla L. n. 388 del 2000, si può dire, a questo punto, che l’elemento abilità è divenuto una condizione necessaria, ma non sufficiente della liceità degli apparecchi che consentono vincite: gli apparecchi che consentono vincite aleatorie di qualsiasi premio sono comunque da considerare apparecchi per il gioco d’azzardo e però anche quelli da gioco di abilità e da trattenimento sono da considerare tali se sforano il limite della vincita consentita (commi 4 e 5).

Quando, invece, l’elemento abilità assume un ruolo esclusivo (comma 6) e non vi è incidenza di alea, il superamento del limite di vincita consentita non comporta l’assimilazione degli aparecchi leciti agli apparecchi da gioco d’azzardo (come sopra accennato, infatti, il comma 4 fa riferimento soltanto all’ipotesi di vincite superiori ai limiti fissati dal comma 5 e non anche a quelli stabiliti dal comma 6).

Quanto al versante sanzionatorio, le novità introdotte dalla L. n. 388 del 2000 (raccolte in un nuovo comma 10) sono costituite dalla previsione di un potere di sospensione (per non più di tre mesi) della licenza di pubblico esercizio da parte del questore (che così ritorna titolare di poteri sanzionatori di tipo amministrativo-accessorio, dopo il trasferimento agli enti locali delle competenze amministrative generali in materia, effettuato dal D.P.R. n. 616 del 1977) e dall’introduzione dell’obbligo per l’autorità che proceda al sequestro di apparecchi da gioco di darne comunicazione all’Amministrazione finanziaria.

Proprio quest’ultima previsione dà occasione per evidenziare che, su un piano più generale, la maggiore novità introdotta nell’ordinamento dalla L. n. 388 del 2000 è rappresentata dall’introduzione dell’obbligo di ottenere il nulla-osta del Ministero dell’economia e delle finanze (all’epoca solo Ministero delle finanze) e segnatamente della competente Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato per la distribuzione e per la gestione in Italia degli apparecchi da trattenimento o da gioco di abilità e per gli altri apparecchi per il gioco lecito (art. 38 della L. n. 388).

Tale sistema si articola, essenzialmente, su un doppio livello di conformazione e controllo: presentazione all’Amministrazione autonoma di un esemplare per ogni modello di apparecchio in questione, al fine di ottenere apposita certificazione all’esito della verifica tecnica della sua conformità alle prescrizioni di cui all’art. 110 t.u.l.p.s. e della presenza di dispositivi che ne garantiscano l’immodificabilità; successivamente, richiesta di nulla-osta per la distribuzione di un numero determinato di apparecchi, dei quali il richiedente autocertifica la corrispondenza al modello per il quale è stata ottenuta la predetta certificazione; richiesta di nulla-osta, infine, anche da parte dei gestori di apparecchi, con puntuale riferimento ai singoli apparecchi per i quali è già stato rilasciato il nulla-osta di distribuzione.

In concomitanza ed in conseguenza di tale innovazione normativa, l’art. 37 della medesima legge introduce nell’art. 86 t.u.l.p.s. un terzo comma, con il quale si prevede:

che la licenza del questore già richiesta (dal comma 1 del medesimo art. 86) per l’esercizio, fra le altre cose, delle sale pubbliche per bigliardi o per altri giochi leciti è necessaria anche per la distribuzione e per la gestione degli apparecchi da trattenimento e da gioco di abilità: in tal caso essa ha per presupposto l’avvenuto rilascio del nulla-osta da parte dell’Amministrazione finanziaria;

che anche detta licenza del questore per l’esercizio delle sale pubbliche da gioco presuppone l’avvenuto rilascio del nulla-osta da parte dell’Amministrazione finanziaria quando nelle predette sale sono installati gli apparecchi da trattenimento e da gioco di abilità.

8.6. Le modifiche del 2002.

Le modifiche del 2002 e degli anni successivi esprimono anche sul piano normativo forti innovazioni del settore degli apparecchi da gioco.

L’art. 22 della L. n. 289 del 2002 introduce nel corpo dell’art. 110 t.u.l.p.s. una serie di novità[36], fra cui le principali sono:

- la precisazione dei luoghi in cui sono installabili gli apparecchi da trattenimento o da gioco di abilità (comma 3, che indica al riguardo gli esercizi soggetti ad autorizzazione ai sensi degli artt. 86 o 88 del t.u.l.p.s);

- la previsione che gli apparecchi da trattenimento o da gioco di abilità (di cui al comma 6) distribuiscano vincite in denaro erogate dalla macchina in monete metalliche, con delimitazione di ciascuna vincita entro il tetto massimo di venti volte il costo della partita (contestualmente ridotto a 50 centesimi di euro);

- la statuizione che le vincite ottenibili con i predetti apparecchi devono corrispondere a non meno del 90% delle somme giocate, con riferimento ad un ciclo complessivo di 7.000 partite;

- il divieto di riproduzione del gioco del poker, sempre con riguardo agli apparecchi da trattenimento o da gioco di abilità di cui al comma 6;

- la ripartizione in tre categorie del secondo gruppo di apparecchi per il gioco lecito (quelli del comma 7):

a) la prima di queste categorie (apparecchi elettromeccanici privi di monitor) corrisponde, sostanzialmente, a quella che precedentemente, per effetto delle modifiche apportate dalla L. n. 388 del 2000, era l’unica macrocategoria di apparecchi per il gioco lecito prevista dal comma 7;

b) la seconda categoria comprende, invece, quelli che la L. n. 388 del 2000 aveva considerato tipici apparecchi da trattenimento o da gioco di abilità; la L. n. 289 del 2002 dispone che essi possano continuare a funzionare soltanto se, dapprima, previa apposita denuncia e regolarizzazione fiscale, ottengano il nulla-osta dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato e poi, a partire dal 1 gennaio 2004 (termine successivamente differito al 30 aprile 2004), cessino di consentire il prolungamento o la ripetizione della partita e siano convertiti in uno degli altri tipi consentiti di apparecchi per il gioco lecito;

c) la terza categoria include gli apparecchi basati esclusivamente sull’abilità “fisica, mentale o strategica” e che non danno premi: la durata della partita può variare in funzione dell’abilità del giocatore e il suo costo può essere superiore a 50 centesimi di euro.

Si ha, dunque, rispetto al 2000, un’accentuazione della lucratività quanto meno potenziale degli apparecchi da trattenimento o da gioco di abilità, in quanto per essi viene consentita l’erogazione di premi in denaro, benché limitata entro un tetto massimo rapportato al costo della partita.

Per il resto, restando immodificato il comma contenente la definizione degli apparecchi per il gioco d’azzardo, si può dire che la linea di confine tra apparecchi per il gioco d’azzardo e apparecchi da trattenimento o da gioco di abilità continua ad essere concentrata sul fatto che nei secondi vi è prevalenza dell’abilità sull’alea e una limitazione quantitativa della “redditività”; se questa limitazione non viene rispettata l’apparecchio da gioco di abilità dev’essere considerato come un apparecchio per il gioco d’azzardo, come già previsto a seguito delle modifiche risalenti alla L. n. 388 del 2000.

Sintomi dell’insidiosità della rinnovata fisionomia degli apparecchi da trattenimento o da gioco di abilità possono rinvenirsi in due ulteriori novità normative introdotte dalla L. n. 289 del 2002: il divieto (comma 8) della loro utilizzazione da parte dei minori di anni 18 (penalmente sanzionato dal terzo periodo del comma 9) ed il già citato divieto di riprodurre il gioco del poker “o comunque anche in parte le sue regole fondamentali”.

Al riguardo di quest’ultimo, peraltro, la giurisprudenza di legittimità ha avuto occasione più volte di pronunciarsi nel senso di un suo carattere meramente chiarificatore/interpretativo, visto che, data la natura prettamente aleatoria del gioco del poker praticabile con gli apparecchi (differentemente da quello praticato in modo tradizionale con le carte), l’illiceità di questo genere di apparecchi era già desumibile dal divieto e dalla definizione generale degli apparecchi per il gioco d’azzardo [37].

Quanto agli altri apparecchi per il gioco lecito, l’intervento della L. n. 289 del 2002 tende a circoscriverne la tipologia e, forse, anche la ”appetibilità”.

Di quelli basati esclusivamente sull’abilità sono ammessi soltanto gli apparecchi che non danno premi o quelli elettromeccanici privi di monitor che possono distribuire soltanto prodotti di piccola oggettistica. Gli apparecchi che possono includere una componente aleatoria e che in precedenza potevano consentire il prolungamento o la ripetizione della partita devono invece essere convertiti in un altro tipo a partire dal 1 gennaio 2004.

Altre innovazioni della L. n. 289 del 2002 hanno riguardato il trattamento sanzionatorio.

Dopo molti anni si è fatto ritorno ad una formula di salvaguardia (“Ferme restando le sanzioni previste dal codice penale per il gioco d’azzardo …”) e per la prima volta la fattispecie contravvenzionale recata dall’art. 110 tulps (comma 9) ha assunto un carattere analitico-descrittivo, facendo esplicito riferimento all’installazione o all’uso di apparecchi per il gioco d’azzardo e all’installazione o all’uso di apparecchi diversi da quelli per il gioco d’azzardo e tuttavia “non rispondenti alle caratteristiche e prescrizioni” concernenti gli apparecchi da trattenimento o da gioco di abilità o comunque da gioco lecito di cui ai commi 6 e 7 [38].

Nel medesimo comma 9 è stata inoltre introdotta, ex novo, una fattispecie di illecito amministrativo, volta a sanzionare la distribuzione o l’installazione o l’uso di apparecchi da gioco (evidentemente, non d’azzardo) in mancanza del nulla-osta dell’Amministrazione finanziaria prescritto dall’art. 38 della L. n. 388 del 2000.

8.7. Le modifiche più recenti.

Delle non numerose modifiche apportate all’art. 110 t.u.l.p.s. con l’art. 39 del D.L. n. 269 del 2003 (convertito nella L. n. 326 del 2003) [39] meritano senz’altro di essere segnalate, per un verso, l’elevazione a 50 euro del limite di valore di ciascuna vincita ottenibile con gli apparecchi da trattenimento o da gioco di abilità e, in senso inverso, la riduzione della “redditività” complessiva, per i giocatori, del medesimo tipo di apparecchi: l’ammontare delle vincite che devono essere corrisposte scende, infatti, dal 90% al 75% delle somme giocate e la base di riferimento di tale computo viene individuata in un ciclo complessivo di consistenza numerica raddoppiata (14.000 partite in luogo di 7.000).

Di scarso riflesso pratico risulta, invece, alla luce del già accennato orientamento giurisprudenziale, l’introduzione di un comma 7-bis, volto ad enunciare anche per gli apparecchi di cui al comma 7 il divieto di riproduzione del gioco del poker e delle sue regole fondamentali, con temporanea deroga (sino al 1 maggio 2004) in favore di una delle sottocategorie di questo genere di apparecchi (quelli di cui alla lettera b] del comma 7, oggetto di regolarizzazione fiscale ed amministrativa ai sensi dell’art. 14-bis del D.P.R. n. 640 del 1972 e poi di riconversione) [40].

L’ultimo intervento legislativo emendativo sino ad ora portato a termine è, infine, quello riconducibile all’art. 1, comma 495, della L. n. 311 del 2004, che ha disposto l’abrogazione dell’intera lettera b) del comma 7 dell’art. 110 t.u.l.p.s., con ciò confermando quella tendenza alla riduzione dell’ambito degli “altri” apparecchi per il gioco lecito che si era già manifestata con le modifiche del 2002.

8.8. Possibili radicali mutamenti con la legge finanziaria per il 2006.

L’instabilità della disciplina legislativa concernente gli apparecchi da gioco sembra destinata a proiettarsi anche nel futuro più prossimo.

Il disegno di legge della finanziaria per il 2006 [41] contiene, infatti, una serie di disposizioni in materia di giochi[42] ed alcune di queste recano profonde innovazioni proprio nel settore degli apparecchi da gioco.

I mutamenti più significativi attengono alla tipologia degli apparecchi ed al trattamento sanzionatorio.

In ordine al primo aspetto, si profila un sistema completamente nuovo per gli apparecchi da trattenimento o da gioco di abilità, a partire da tale loro denominazione, che cesserebbe di esistere.

Attraverso un’integrale sostituzione del comma 6 dell’art. 110 t.u.l.p.s. si introdurrebbe una nuova area di “apparecchi idonei per il gioco lecito”, imperniata sulla rete telematica di cui all’art. 14-bis, comma 4, del D.P.R. n. 640 del 1972, nella formulazione introdotta dall’art. 39 del D.L. n. 269 del 2003. Questa area si articolerebbe in due sottogruppi.

Da un lato - lettera a) del nuovo comma 6 - gli apparecchi “obbligatoriamente collegati” alla rete telematica, che si attiverebbero con moneta metallica oppure con strumenti elettronici di pagamento appositamente definiti dall’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato e nei quali l’elemento dell’abilità o dell’intrattenimento risulterebbe meramente compresente con l’elemento aleatorio (e non più prevalente). Salirebbe il costo massimo unitario della partita (1 euro) e, soprattutto, il limite massimo di vincita in denaro erogabile (100 euro), mentre si ridurrebbero drasticamente la durata minima della partita (4 secondi) e la redditività complessiva di ogni singolo apparecchio (la consistenza numerica del ciclo di riferimento, infatti, si decuplicherebbe, passando da 14 mila a 140 mila partite). Resterebbe il divieto di riproduzione del gioco del poker.

Dall’altro lato - lettera b) del nuovo comma 6 - gli apparecchi che fanno direttamente parte della predetta rete telematica, attivabili soltanto attraverso il collegamento con un “sistema di elaborazione” della rete stessa. La disciplina di questo secondo sottogruppo (costo di ciascuna partita e modalità di pagamento, redditività minima complessiva di ciascun apparecchio, limite massimo e modalità di erogazione delle vincite, criteri di immodificabilità e di sicurezza, localizzazione degli apparecchi) verrebbe demandata pressoché integralmente ad un decreto interministeriale di natura regolamentare, che dovrebbe definirla “tenendo conto delle specifiche condizioni di mercato”.

L’effetto complessivo di questo tipo di innovazioni sarebbe un’ulteriore conferma ed anzi un’accentuazione della tendenza (già inaugurata con le modifiche degli anni 2000) ad attenuare sul piano sostanziale la distinzione fra apparecchi per il gioco d’azzardo ed apparecchi per il gioco lecito, pur accrescendo, al contempo, la puntualizzazione formale-descrittiva dei loro tratti distintivi.

Si intensificherebbe, inoltre, la contrazione della rilevanza pratica degli altri apparecchi per il gioco lecito di cui al comma 7 dell’art. 110 t.u.l.p.s, che resterebbe peraltro invariato quanto alla sua formulazione.

Sul versante sanzionatorio si registrerebbe una generale depenalizzazione, attraverso l’introduzione nel comma 9 (integralmente rinnovato) di una pluralità di fattispecie di illecito amministrativo in aggiunta all’unica oggi esistente ed in sostituzione della fattispecie contravvenzionale attualmente vigente (concernente, come già visto, l’installazione e l’uso di apparecchi non conformi alle caratteristiche e prescrizioni dei commi 6 e 7).

In particolare, verrebbero assoggettati a sanzioni amministrative pecuniarie di varia entità:

- la produzione, l’importazione, la distribuzione, l’installazione o comunque l’uso di apparecchi non rispondenti alle caratteristiche e prescrizioni dei commi 6 e 7 e delle relative disposizioni attuative ovvero di apparecchi sprovvisti dei prescritti “titoli autorizzatori”;

- la corresponsione di premi diversi da quelli ammessi;

- la mancata apposizione sui singoli apparecchi dei rispettivi titoli autorizzatori.

Il micro-ordinamento degli apparecchi da gioco verrebbe dunque ad essere caratterizzato da un predominio assoluto dell’autorità amministrativa di settore, sia attraverso i preventivi interventi di conformazione delle caratteristiche degli apparecchi utilizzabili per il gioco lecito, sia per l’estromissione dell’autorità giudiziaria dal campo degli accertamenti sanzionatori.

A quest’ultimo proposito, peraltro, il fatto che il rinnovando comma 9 dell’art. 110 t.u.l.p.s. conserverebbe la formula di salvaguardia “Ferme restando le sanzioni previste per il gioco d’azzardo dal codice penale”, potrebbe in realtà lasciare aperti spazi di rilevanza penale nelle ipotesi in cui apparecchi da gioco risultassero rispondenti a schemi di funzionamento improntati a predominante aleatorietà, oltre che a finalità di lucro.

E’ anche vero, peraltro, che, data l’incidenza delle determinazioni conformative adottate dall’Amministrazione finanziaria sulla struttura e sul funzionamento della rete telematica in questione e degli apparecchi da gioco che ne farebbero parte (in particolare, quelli di cui alla lettera b] del rinnovando comma 6), dovrebbero essere astrattamente suscettibili di una qualificazione di illiceità penale per ricorrenza degli estremi del gioco d’azzardo soltanto gli apparecchi che operassero in difformità dai parametri posti dalla predetta Amministrazione; ma l’operatività di tali apparecchi dovrebbe essere impedita direttamente dai meccanismi di sicurezza posti a presidio della rete telematica, con conseguente contrazione dei concreti margini di applicazione della tutela repressiva penale.

Ciò a meno di non voler configurare, altresì, casi di disapplicazione in sede giudiziaria penale delle determinazioni regolamentari o autorizzatorie emanate dall’autorità amministrativa, per eventuale contrasto con i parametri legislativi generali (art. 721 c.p., art. 110, comma 5, t.u.l.p.s.) di individuazione del gioco d’azzardo. Ma in tali casi la sanzionabilità penale delle singole condotte potrebbe essere esclusa, in concreto, in virtù del difetto dell’elemento soggettivo (dolo o colpa) del reato contravvenzionale, derivante dal legittimo affidamento ingenerato proprio dalle determinazioni dell’autorità amministrativa.

 

9. Fattispecie sanzionatorie minori

Un cenno separato e conclusivo può essere dedicato ad alcune fattispecie di minore rilevanza.

Originariamente regolate nel corpo normativo concernente il lotto (R.D.L. n. 1933 del 1938), evidentemente in considerazione della loro contiguità con esso sul piano della struttura e della pervasività sociale, le manifestazioni a premio e le manifestazioni di sorte locali hanno visto trasferire ed innovare di recente la propria disciplina ad opera di un regolamento di delegificazione emanato con il D.P.R. n. 430 del 2001 sulla base dell’apposita previsione contenuta nella L. n. 449 del 1997 (art. 19).

Elemento centrale della nuova disciplina è l’abolizione della necessità dell’autorizzazione, sostituita da una comunicazione preventiva.

Le manifestazioni a premio costituiscono, essenzialmente, promesse unilaterali al pubblico direttamente conformate sul piano civilistico dagli artt. 1989 e ss. c.c. e consistono nella promessa di premi diretta a favorire la conoscenza e l’acquisizione di prodotti o servizi.

Quando l’assegnazione del premio risulta collegata alla compravendita di determinati tipi o quantità di prodotti (o servizi) si ha, specificamente, una “operazione a premio”, quando, invece, essa dipende prioritariamente da elementi aleatori o di abilità la manifestazione si denomina “concorso a premio”. I premi possono consistere anche in giocate del lotto o in biglietti delle lotterie nazionali.

Secondo il regolamento, lo svolgimento delle manifestazioni a premio è vietato, in quanto elusivo del monopolio statale sui giochi, quando mancano “reali scopi promozionali”: in tali casi (come in altre ipotesi illecite di diverso genere) si applica la sanzione amminsitrativa di cui all’art. 124, comma 1, del citato regio D.L. n. 1933 del 1938.

Le manifestazioni di sorte locali consistono, invece, in lotterie, tombole, riffe, pesche o banchi di beneficenza o altre attività simili e possono essere organizzate, previa comunicazione al prefetto e al sindaco, soltanto da particolari soggetti (enti morali, associazioni o comitati senza fini di lucro, partiti politici) ovvero in ambito familiare e privato.

Anche per le violazioni concernenti tali manifestazioni il regolamento di cui al D.P.R. n. 430 del 2001 fa rinvio alle sanzioni amministrative poste dal regio D.L. n. 1933 del 1938 (evidentemente, quelle sopravvissute alle abrogazioni disposte direttamente dalla legge n. 449 del 1997).

Su queste attività il legislatore è ritornato ancor più recentemente, per rinforzare i profili di contrasto a possibili fenomeni di elusione del monopolio statale sui giochi.

In particolare, il D.L. n. 269 del 2003, convertito nella L. n. 326 del 2003, ha disposto (art. 39, commi 13-quater e 13-quinquies) che l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato sia portata preventivamente a conoscenza (a seconda dei casi, tramite il Ministero delle attività produttive o direttamente dai soggetti promotori) dei concorsi a premio e delle manifestazioni di sorte locali in procinto di essere effettuati, al fine di verificare se vi sia coincidenza con giochi riservati allo Stato e poter disporre, in caso affermativo, la cessazione dell’attività ovvero prescrizioni per il suo svolgimento in forme diverse.

Per le ipotesi di effettuazione delle attività in violazione della determinazione contraria o delle prescrizioni dell’Amministrazione finanziaria le disposizioni in questione configurano una fattispecie contravvenzionale (punita con l’arresto fino ad un anno), “salvo che il fatto costituisca più grave reato”, ferme, comunque, le sanzioni amministrative richiamate dal D.P.R. n. 430 del 2001.

Può essere interessante notare, da ultimo, una fattispecie contravvenzionale recentissimamente introdotta dalla L. n. 173 del 2005 (recante “Disciplina della vendita diretta a domicilio e tutela del consumatore dalle forme di vendita piramidali”), con la quale si punisce (art. 7) la promozione o la realizzazione di talune forme particolari di attività o di strutture di vendita ovvero di operazioni e “catene”, che sono tutte espressamente vietate dalla medesima legge (art. 5).

Si tratta, più esattamente, di quelle attività e strutture di vendita “nelle quali l’incentivo economico primario dei componenti la struttura si fonda sul mero reclutamento di nuovi soggetti piuttosto che sulla loro capacità di vendere o promuovere la vendita di beni o servizi”, nonché di quelle operazioni “quali giochi, piani di sviluppo, “catene di Sant’Antonio”, che configurano la possibilità di guadagno attraverso il puro e semplice reclutamento di altre persone e in cui il diritto a reclutare si trasferisce all’infinito previo il pagamento di un corrispettivo”.

Cons. Francesco Frettoni

Magistrato ordinario